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王全兴:无固定期限劳动合同的是与非

摘要:《劳动合同法》自制定、通过到实施,一直受到社会广泛的关注。人们所关注的热点、难点和疑点并没有随着该法的施行而结束,反倒对实施前该法引起的劳动关系变动、实施后该法的社会效果进行了更多的思考。本期刊发的几篇对热点、难点进行解读,对实施效果进行前瞻的文章,意在为读者准确理解和适用该法提供参考。

 

一、无固定期限劳动合同的意义

不定期劳动合同,在市场经济国家是由来已久和普遍通行的一种劳动合同制度,《劳动合同法》提高对用人单位应当订立不定期劳动合同的要求,是顺应市场经济发展的表现。为澄清误解、回应批评,首先需要明确的是,市场经济体制下,尤其是我国,为什么要实行不定期劳动合同制度?对此,可以从下述几个方面理解:

 

(一)劳动关系的特殊性

1.劳动关系的人身性。劳动关系作为人身性契约关系,类似于婚姻关系。在现代社会,若将婚姻作为契约关系理解,就是一种无固定期限的合同。其无固定期限的正当性已为世人所公认,更未受到“违背婚姻自由(尤其是离婚自由)原则”之类的指责。劳动关系类似于婚姻关系的特征在于,当事人及其相互权利义务履行具有不可替代性和继续性,当事人之间的利益共同体关系与忠诚合作关系相互依存。因而,契约自由基础上的稳定,就成为理所当然的追求。不定期劳动合同就是追求劳动关系稳定的一种方式。所以,在市场经济国家,“虽无人真正期冀将一个劳动合同履行至永远,但在订立时仍应基于永久。故以订立不定期劳动合同为主体,但合同双方均可以通知方式终止合同。”

2.劳动关系的不平等性。在劳动关系中,劳动者一般处于相对弱者地位。于是契约自由原则所依据的合同当事人双方是平等主体即都是“强有力的智者”之假设,与劳动者和雇主的实际状况不相符。在强弱主体之间,若放任当事人契约自由,其实际后果只可能是强者的契约自由。因此,要求法律正面承认雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等,用雇主和雇员、工人和职员这样具有不同社会地位和经济地位的具体的社会人的概念代替个人主义法律观中的个体概念,并通过法律纠正因这种不平等而产生的不正当的结果。这体现在劳动合同期限的选择上,一方面允许当事人双方合意选择是否订立不定期劳动合同;另一方面要求雇主在一定条件下应当与劳动者订立不定期劳动合同,以防雇主滥用缔约优势。

3.劳动关系的心理契约。心理契约是组织行为学的一个概念,受到人力资源管理的推崇。它最早用于描述组织中雇员与主管之间的关系,主要指员工和组织双方就自己为对方付出什么,同时对方为自己回报什么,所形成的以相互责任为核心成分的主观约定。其本质上是员工和组织双方知觉到的和观念化了的相互责任。心理契约中的相互责任与劳动合同中的相互责任虽然不尽一致,但前者对后者有引导和制约作用。由于劳动关系的稳定程度是心理契约的重要内容,故根据劳动关系的稳定性将心理契约分为:(1)交易型契约,较偏向经济因素尤其是金钱因素,彼此的交换注重物质化所得和义务,而轻视劳动关系存续的时间幅度。交换的双方主要追求短期利益,而在时间幅度上期望保持极大弹性以便重新议定契约,甚至更换契约伙伴,因此对于情感关系的投入都相当有限。(2)关系型契约,较偏向社会情感,对时间幅度没有明确预期,且通常是长期间的预期。交换的双方虽然关注经济因素,但更看重情感因素,尤其是彼此的信任,以此维持长期的劳动关系。(3)平衡型契约,是介于交易型契约与关系型契约之间的过渡型态,对劳动关系的长期和短期经济因素都同样看重,更富于弹性且易于调整契约内容,此外,组织亦重视对员工进行完整训练,给与未来职业发展的机会,以维系长期劳动关系。研究表明,关系型和平衡型心理契约的工作质量和双方满意感最高;组织承诺与交易型契约负相关,与关系型契约正相关;员工的离职倾向则与交易型契约正相关,与关系型契约负相关。可见,就企业管理者而言,平衡性契约和关系型契约有助于获得员工对组织的较高的情感承诺、责任感和组织忠诚度,应当成为优先或主流的选择,而不定期劳动合同可以成为实现这种选择的重要手段。

 

(二)我国劳动力市场的发展

近年来,我国学界多用“刘易斯拐点”这一发展经济学中的概念来描述劳动力市场的发展状况。所谓“刘易斯拐点”,是指在发展中国家的二元经济格局和经济发展过程中,传统经济部门(主要指农业)的剩余劳动力以低廉的工资持续大规模地向城市现代经济部门(主要指工业、服务业等非农产业)转移并被基本吸收,劳动力由无限供给开始走向短缺的转折点。在“刘易斯拐点”出现之前,现代经济部门的劳动力市场状况的特点是,城乡二元分割;伴随着现代经济部门的积累,工资水平仅够维持生存;劳动的边际收益率小于资本的边际收益率。在“刘易斯拐点”出现前后的一段时期,由于劳动力供给充足、储蓄率高、就业人口大于供养人口、社会保障支出负担较轻,而形成经济发展的黄金时期,这被称为“人口红利”时期。而出现“刘易斯拐点”的标识性变化则是人口出生率的下降和统一劳动力市场的形成。中国社会科学院2007年发布的《中国人口与劳动问题报告No.8》中明确指出:我国人口红利可能耗竭,农村剩余劳动力远没有想象的那么多,正在由劳动力过剩时代向劳动力短缺时代转变,其转折点将在“十一五”期间出现,确切的时间可能在2009年。可见,我国目前正接近劳动力市场的“刘易斯拐点”。

我国普遍存在的劳动合同短期化等现象,体现了“刘易斯拐点”前的劳动力市场特征。根据全国总工会2005年对10个城市劳动合同制度的实施情况的调查,被调查的5000名职工中,85.2%的职工签订的是定期劳动合同,且其中期限为1—3年的占83.2%,1年以内的占36.7%。劳动合同短期化的要害在于,大多情况下劳动合同短期甚至一年一签而劳动关系不一定短期,短期和临时性劳动合同被滥用为歧视性降低用工成本的手段。其实质与以往的“假临时工”制度⑦无异。不仅如此,我国经济增长的就业弹性不断降低,就业质量没有随着经济发展得到应有的改善,工资收入占GDP的比重不断下降。这些都表明我国的“人口红利”被滥用。

伴随着“刘易斯拐点”的到来,我国的经济增长方式应当转变,即从依靠廉价劳动力、压低生产要素和资源价格的增长,转变为更多依靠科技创新、开发人力资源、提高劳动生产率去追求更高质量的增长。与此相应,劳动政策和立法的理念和制度设计应当同步转变,尤其是加快结束基于城乡二元结构的劳动关系和劳动制度双轨制的进程,为消除身份歧视尤其是农民工歧视性开辟道路。其中,《劳动合同法》出于克服劳动合同短期化的需要,完善不定期劳动合同制度,具有不可忽视的作用。

 

(三)劳动关系稳定性与流动性的均衡

劳动关系的稳定性固然有其必要,但劳动关系的流动性也有其必然,关键是稳定性和流动性都应当适度。不定期劳动合同与定期劳动合同、长期劳动合同与短期劳动合同、正规用工与灵活用工的关系,实质上就是劳动关系的稳定性与流动性的关系。短期劳动合同和灵活用工方式,虽然有利于企业及时应对市场风险,合理配置人力资源,降低用工成本和经营成本,提高劳动生产率,但其运用如果过度,会造成劳动合同和劳动关系短期化,其弊端非常明显。例如,导致劳动者缺乏职业稳定感和安全感,对企业缺乏责任心、忠诚度和认同感;导致企业频繁重新雇用劳动者,增加劳动磨合期成本,降低平均劳动生产率;导致员工频繁跳槽,人力资源流失,甚至企业无形资产流失。总之,对企业的长期竞争力和国家的整体竞争力都有不利影响。

为保持劳动关系的稳定性和流动性的适度,需要法律手段从中均衡。不定期劳动合同制度就是其中一种重要的均衡手段。这种均衡作用主要是通过不定期劳动合同的定位来实现的。在法国、德国、英国、瑞典、日本以及欧盟的劳动法中,除了特殊情形下可订立定期劳动合同以外,一般应当订立不定期劳动合同。法律明确规定可订立定期劳动合同的例外情形,一般限于:(1)替代休病假、产假等劳动合同暂停岗位的雇员;(2)季节性或短期性经营活动的需要;(3)为解决某些人员失业问题而订立的特殊劳动合同,如针对青年人和长期失业人员而订立的互助性就业、过渡性就业或为获得资格做准备的劳动合同。并且严格限定劳动合同的期限,通常规定为一至三年不等,且一旦续订,即须续订不定期劳动合同。⑩对不定期劳动合同作如此定位的实践表明,在劳动合同解除等相关制度的配合下,既可满足劳动者自由流动和企业灵活用工的需要,又可保持劳动关系的适度稳定。

 

二、对两种猜想的评析

(一)无固定期限劳动合同会导致“铁饭碗”吗?

有种猜想认为,实施《劳动合同法》所规定的无固定期限合同制度后,会重新捡回已被打破的“铁饭碗”,出现“能进不能出”的劳动关系凝固化局面。我们认为,这种后果在实行不定期劳动合同制度的西方国家和发展中国家均未出现,在我国也不会出现。这是因为:

1.不定期劳动合同制度不同于计划经济体制下被称为“铁饭碗”的固定工制度。固定工的劳动关系由行政方式建立,企业一般不能辞退职工,即使企业终止,政府负责将其职工安置到其他单位工作。不定期劳动合同关系则可依法解除,且因企业终止而终止。

2.不定期劳动合同与定期劳动合同实行同一种解除制度。其差别仅在于:(1)在规模裁员时,不定期劳动合同的劳动者可优先留用;(2)因在同一用人单位连续工作满10年而订立劳动合同的劳动者,其因病或非因工负伤的规定医疗期相对较长,而在依据《劳动合同法》第40条第1项解除劳动合同时存在差别。此外,在解除条件和程序上均无差别。

3.《劳动合同法》较之《劳动法》放宽了劳动合同解除的条件。将两部法律关于劳动合同解除的规定作逐条比较,就可发现:劳动合同的解除更为容易,用人单位辞退,裁员的权利和劳动者辞职的权利均有所扩大,也就是说,劳动者退出劳动关系的“出口”明显更宽。《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同增加限制的唯一表现是,在第42条增加了不得预告辞退和裁员的两种情形,即“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”;劳动者“在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的”,不得对其预告辞退和裁员。而此规定是完全正当的,且不过分,更不能仅依此规定得出是“出口”更严的结论。

 

(二)无固定期限劳动合同会普遍化吗?

由于《劳动合同法》对用人单位应当订立不定期劳动合同比《劳动法》提出了更高要求,故有种猜想认为,这会使我国像西方国家那样出现不定期劳动合同普遍化的后果。我们认为,在我国劳动力严重供过于求的市场环境中,不可能出现那种后果。

尽管《劳动合同法》提高了用人单位应当订立不定期劳动合同的要求,但并无在现阶段实现不定期劳动合同普遍化的追求。较之国外的立法例,《劳动合同法》对不定期劳动合同的规定是相当谨慎的。例如,既没有像国外立法那样规定定期劳动合同到期后劳动者继续提供劳动就自动转为不定期劳动合同,也没有规定应当订立不定期劳动合同而未订立的就视为已订立不定期劳动合同。又如,对违法未订立不定期劳动合同的责任,未像国外立法那样从重规定。即,应当订立不定期劳动合同却只订立定期劳动合同的,其责任仅是自应当订立不定期劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资;应当订立不定期劳动合同而不订立劳动合同的,只能作为违法终止劳动合同处理,其责任只是依照第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在美国,如果劳动者对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待,而雇主在没有正当事由解雇雇员时,法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。

比较我国与西方国家的劳动合同期限的总体结构,其不同点在于:(1)西方国家以不定期劳动合同为常态、定期劳动合同为特殊,我国则相反。(2)西方国家的定期劳动合同一般是临时性、季节性劳动合同,我国的定期劳动合同曾经多为中长期劳动合同,近几年劳动合同一年一签的现象才不断增多。在劳动力严重供过于求的市场环境中,按照《劳动合同法》的设计,将“连续订立二次定期劳动合同”作为应当订立不定期劳动合同的条件,只可有效地解决劳动合同一年一签较普遍的问题;而在同一用人单位“连续工作满十年”作为应当订立不定期劳动合同的条件,易于成就的只可能是高端劳动者,普通劳动者尤其是低端劳动者则很难成就。所以,在《劳动合同法》实施过程中,经过博弈,只可能形成中期或3-5年期劳动合同为主、临时性(季节性)劳动合同和不定期劳动合同为辅的劳动合同期限总体结构,而不会导致不定期劳动合同普遍化。这正符合克服劳动合同短期化现象,追求劳动关系适度稳定的政策目标。

 

三、应对规避的建议

鉴于《劳动合同法》颁布后许多企业为规避不定期劳动合同所使用的“高招”,有必要就《劳动合同法》中尚不明确而易于产生歧义甚至误解的有关问题,作出明确规定,以制止和防范对不定期劳动合同的规避。其中主要有:

(一)劳务派遣可否适用无固定期限劳动合同的问题

关于劳务派遣中的劳动合同可否适用不定期劳动合同的问题,《劳动合同法》未作明确规定。就劳务派遣的特殊性而言,立法应当追求对被派遣劳动者不订立不定期劳动合同的目的。这是因为,通过劳务派遣就业对劳动者而言一般是为获得长期或较长期就业岗位作准备的过渡性就业形式,派遣工与正式工劳动平等的实现还有较大难度,而不定期劳动合同有可能使劳动者的派遣工地位长期化,于劳动者不利;并且,派遣单位一般也欠缺履行不定期劳动合同的能力。为实现此目的,立法设计应当充分考虑在一定背景下守法者(尤其是用人单位)对立法的博弈。因而,有下述对策可供选择:

1.不定期劳动合同不适用于劳务派遣。但在现阶段,一方面,用人单位对不定期劳动合同的恐惧较为普遍;另一方面,劳务派遣泛滥的现象需要制止和矫正。如果立法规定劳务派遣不适用不定期劳动合同,将会刺激用人单位把劳务派遣作为规避不定期劳动合同的手段,从而使劳务派遣进一步泛滥。

2.不定期劳动合同可适用于劳务派遣。即立法规定,具备《劳动合同法》所规定的应当订立不定期劳动合同的条件,派遣单位应当与被派遣劳动者订立不定期劳动合同。这种对策,在用人单位较多恐惧和试图规避不定期劳动合同的现阶段,当然可以达到对被派遣劳动者不订立不定期劳动合同的目的;但在这种恐惧和规避倾向消失后,其风险在于,将给劳动者长期处于被派遣状态提供法律方便。

 

(二)订立无固定期限劳动合同可否变更劳动条件的问题

《劳动合同法》只要求在具备法定条件时用人单位应当订立不定期劳动合同,但对不定期劳动合同可否变更以前劳动合同所约定的工作岗位和其他劳动条件,则未作规定。即使在具备法定条件时订立不定期劳动合同,也应当双方协商一致。如果用人单位在订立不定期劳动合同时提出的劳动条件较之原劳动合同有所降低,而被劳动者拒绝,致使不定期劳动合同未能成立,能否认为用人单位已履行订立不定期劳动合同的义务呢?因为此种场合用人单位已作订立合同的意思表示,只不过合同未成立,而《劳动合同法》只就合同订立行为规定义务,并未对合同条款提出要求。但是,此种场合如果认为用人单位已履行法定义务,可就合同未成立免责,就会给用人单位规避不定期劳动合同提供方便,于劳动者明显不利。

对此,一方面应当肯定,订立不定期劳动合同须协商一致,且允许变更原劳动合同约定的劳动条件;另一方面,应当对用人单位提出的劳动条件作出合理的底线规定,即不低于原劳动合同约定的劳动条件。也就是说,判断变更劳动条件是否合理,应当以是否低于原劳动合同约定的劳动条件为标准。于是,负有义务订立不定期劳动合同的用人单位,如果提出的劳动条件低于原劳动合同的约定,致使不定期劳动合同未能成立的,应当作为“推定解雇”处理。在欧、美等国的解雇法中,“雇主对于劳动条件做出实质性的、有损劳动者权利的变更,导致劳动者辞职的”,属于“推定解雇”的一种情形。13对此,不按辞职而按不正当解雇处理。《劳动合同法》第46条第5项将“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订”而使原劳动合同期满终止,规定为不支付经济补偿的情形。这表明,劳动条件不低于原劳动合同的约定,应当作为用人单位续订劳动合同的义务。因此,具备应当订立不定期劳动合同的条件,但由于用人单位提出低于原劳动合同约定的劳动条件,致使不定期劳动合同未能成立的,应当按照《劳动合同法》第87条的规定承担责任,即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

 

(三)有间隔的“连续”可否构成无固定期限劳动合同订立条件的问题

《劳动合同法》将“劳动者在该用人单位连续工作满十年”和“连续订立二次定期劳动合同”作为用人单位应当订立不定期劳动合同的条件。对其中的“连续”,若根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第22条的规定,理解为“不间断”,就会给用人单位留下可规避的机会,即在前一次劳动合同解除或期满终止与后一次劳动合同订立之间形成“间断”,致使不构成“连续”,从而规避订立不定期劳动合同。

为此,对这里的“连续”应当作出包括无间隔的连续和有间隔的连续的理解;对有间隔的连续,应当明确规定,只要其间隔不超过一定期间(如6个月),就构成“连续”;对前一次劳动合同解除或期满终止后,劳动者继续向同一用人单位提供劳动,直至后一次劳动合同订立的情形,应当认定为无间隔的连续。