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张雨田:被征收人不履行征收补偿协议的困境透视和解決办法

一、问题的提出

根据我国宪法第13条的规定,公民的合法的私有财产不受侵犯,但国家出于公共利益的需要可对公民的私有财产实行征收并给予补偿。征收是公益和私益的博弈,维护公益的同时必然不免会对公民的私有财产造成一定程度的损害,这也是征收制度的改革步履维艰的根本原因。

行政合同在理论和实践上的发展为立法者提供了一条新的思路,能否通过转变和完善征收补偿协议的性质和功能,最终以公众参与性更强的行政合同替代征收补偿决定呢?国务院于2011年1月21日发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出了这样的尝试,《征收与补偿条例》第二十五条完善了“补偿协议”的概念,与其前身《城市房屋拆迁管理条例》相比,征收主体由拆迁人转为市、县级人民政府,房屋征收与补偿工作由其确定的房屋征收部门组织实施,因而由房屋征收部门与被征收人所签订的征收补偿协议遂具有了行政合同的性质。立法者试图通过提高征收过程的公众参与程度使征收方案更易为被征收人所接受,从而能够尽可能地缓解征收主体与被征收人在整个征收过程中间可能会产生的种种矛盾。

毫无疑问,立法者的初衷值得肯定,补偿协议以合同之长弥补行政权力之短,提高了征收过程中的公众参与程度,也更为符合现今行政法的演变趋势。然而,《征收与补偿条例》对于被征收主体的过度倾斜却使征收工作的开展遇到了瓶颈。《征收与补偿条例》在第二十五条第二款规定了诉讼救济途径,即补偿协议一方当事人不履行协议时另一方当事人可以提起诉讼以解决纠纷。修订后的《行政诉讼法》将征收补偿协议纳入可诉范围,即在房屋征收部门不履行补偿协议时,被征收人可以提起行政诉讼。现行行政诉讼制度也不断通过立案登记制、举证责任分配等完善措施尽可能充分地保障了原告的诉讼权利,对于作为行政诉讼原告的“民”来说,“告官”已经可以轻易实现了。但《征收与补偿条例》并没有针对被征收人违约的情况作出规定,房屋征收部门仅能通过诉讼促使其履行搬迁义务,且由于这种“官告民”的诉讼不能被纳入行政诉讼的范围,对于征收过程的推进委实难以起到多大的作用。产生纠纷时的救济途径本应是征收补偿协议的一个重要的配套制度,再加上征收协议与强制执行之间没能做到良好的衔接,这些立法上的空白都会使得本应行之有效的征收协议制度变得食之无味弃之可惜。

 

二、现行制度的困境透视

(1) 理念上对于被征收主体的过度倾斜并无必要《征收与补偿条例》等规范征收过程的规范性文件无不以保护被征收人的利益为发展趋势,然而对行政权的过度限制就一定正确吗?被征收人就不需要完整配套的救济途径吗?答案未必是肯定的。由美国经济学家曼柯·奥尔逊在《集体行动的逻辑:公共利益和团体理论》一书中提出的“搭便车”理论在征收领域同样可以适用。征收是为了公共利益的需要,同时为了尽可能使得私人财产权不因此被大幅度减损,国家因此向被征收人支付货币、房屋产权调换等补偿。若将每次征收看为一个整体的话,国家对该次征收的征收成本是有预先估计并需要严格进行控制的,确立较高的补偿成本必然有利于征收工作的展开,但补偿成本的随意放开也将必然导致征收工作的失败。而从某个被征收人的个体角度考虑,征收成本的这种公共物品的色彩使得被征收人在获取高额补偿的道路上无所不用其极,增加户籍人数、加盖面积、涂改产权证之类的手段层出不穷。

在经济学的“搭便车”现象中,由于利益难以高于或与生产成本达成平衡,久而久之私人厂商通常不会主动生产该种公众物品,换言之,该种公众物品由市场供给的可能性极低,在此时政府需要主动履行职能,通过补贴等方式鼓励生产。值得指出的是,单纯由政府包揽公共物品的生产和经营常会导致供给效率的大幅度降低,最终难以满足实际需要。而在征收领域,由于《征收与补偿条例》将征收主体限定为市、县级人民政府,且处于公共利益的考虑,有些征收是必须进行的,这就使得征收主体和被征收主体间存在天然的矛盾,在笔者看来这正是征收制度不断改进却仍然“道高一丈魔高一尺”的原因所在。

(2) 补偿决定的“反客为主”征收补偿协议作为一种法定的行政合同形式,其双方性与协商性体现了行政机关管理方式和手段上的转变,即相对人从被管理者转变到涉及自身的契约条款的制定过程的参与者。由此看来,确立征收补偿协议制度的初衷是以其代替补偿决定。当然,任何制度对于前一制度的替换都不可能一蹴而就,除非经过《征收与补偿条例》在再次修改过程中的明确规定,补偿决定不可能被补偿协议直接取代,然而,虽然目前补偿决定尚未退出舞台,但将其直接作为补偿协议的备选方案的做法并不妥当,往往会导致补偿决定的“反客为主”。

根据《征收与补偿条例》第二十六条的规定,若在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议或被征收房屋所有权人不明确时,房屋征收部门可以采取补偿决定这一替代方案。这一条款的初衷是在补偿协议未能达成时保证征收工作的开展,且为了保障被征收人的权利,也做了“补偿决定应当公平,对于补偿决定不服的可以申请复议或诉讼”的补充规定。在征收房屋所有权人不明确 (相当于协议缺乏一方当事人) 时,补偿决定作为替代方案确实有其必要,然而正如前文所述,由于“搭便车”现象的存在,房屋征收部门与被征收人通过协商完善并最终达成可履行的补偿协议的积极性被大幅度降低,通过“报请-公告”程序即可达成的补偿决定成为房屋征收部门的最优选择,补偿协议制度因此极有可能被搁置。因此,《征收与补偿条例》不仅未能充分发挥行政协议的长处,反而使得权力行政色彩十分浓厚的补偿决定在房屋征收部门心中的地位进一步得以巩固。与其浪费人力物力考虑各种督促被征收人尽早签约的奖励,还不如等待征收补偿方案确定的签约期限届满后采取补偿决定这一替代方案更为直接有效,而由于这些补偿决定的对象主要是之前未能达成协议,已经与征收主体产生矛盾的“钉子户”,一旦转换到强制性更高的行政决定阶段,情况更是不容乐观。

更为重要的是,根据《征收与补偿条例》的规定,作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行的前提是被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁。换言之,补偿决定和补偿协议的关系将直接影响到政府是否可以申请法院强制执行。除却《征收与补偿条例》第二十八条的规定外,2012年2月27日,最高人民法院还发布了《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》,盖因强制执行往往是矛盾的集中地,因而对于其启动前提的规定必须慎之又慎。

(3) 司法中的困境:审理模式和审理规则难以确定《征收与补偿条例》第二十五条是对《城市房屋拆迁管理条例》第十五条的替换,根据后者的规定,在被拆迁人不履行协议时,拆迁人可以申请仲裁或向人民法院起诉。由此可见,拆迁安置补偿协议被视为民事合同,由其引发的纠纷也理所当然地采取了民事救济途径。《征收与补偿条例》颁布后,征收补偿协议签订主体性质发生了转变。虽然征收补偿协议属于行政合同是目前的主流观点,但在一方不履行征收补偿协议因而发生纠纷时法院应采用何种审理模式仍然莫衷一是。笔者查阅了苏州、上海、武汉、青岛、吉林等多市针对《征收与补偿条例》制定的细则和暂行办法,言及补偿协议一方在违反协议时另一方可采取的救济途径,除了上海市规定“可以依法提起诉讼或仲裁”,吉林市明确规定“可以依法申请行政复议、提起行政诉讼或者按照协议约定申请仲裁”外,各市往往都是含糊其辞,或是直接复制上位法的“可以依法提起诉讼”或是直接跳过不作规定。立法语言上的模糊性不仅使得当事人在维护合法权益 (包括被征收人的个人利益和征收主体维护的公共利益) 时不知所措,也容易导致法院在法律适用和审判结果上的不统一。

当然,面对不履行协议的被征收人时,房屋征收部门能提起何种诉讼确实是一个难以两全的难题。在法理层面,同一争议事实仅因原告和被告身份的互换就要适用不同的诉讼法本身就存在问题。但适用民事诉讼和行政诉讼审理模式都存在一定疑虑。民事诉讼审理模式的双向性诉讼结构可以让法官在原被告两方充分举证、质证和辩论的基础上定纷止争,但民事诉讼往往耗时过长,且当事人双方诉讼地位平等,既不利于监督行政主体权力也难以保障被征收人的权益。按照民事诉讼走,无法兼顾相应的利益,也与补偿协议的行政合同属性不相容。正如吴庚教授所言,“行政机关选择行政契约作为行为方式,性质上仍属公权力行政”,加之行政诉讼与民事诉讼相比耗时要短得多,从应然角度看,从行政法途径解决征收补偿协议引发的纠纷更为妥当。然而在现实运作中,《行政诉讼法》囿于其单方救济的诉讼理念,单向诉讼结构下行政主体一方无法实现起诉权。

 

三、完善措施

由前文可知,当前国有土地上房屋征收补偿协议纠纷救济的不足在于协调“行政性”和“合意性”这一对公私法属性在诉讼中的均衡。既要看到征收领域广泛的“搭便车”现象和房屋征收部门在救济途径上的缺乏,又要保证公众在征收过程中的参与程度,避免行政协议被行政决定架空。因此,应以征收补偿协议的法律性质———行政合同为逻辑起点考虑完善措施。

(1) 赋予征收主体行政诉权,完善配套审理程序2014年11月1日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》,修订后的《行政诉讼法》将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政合同问题纳入可诉范围,为完善房屋征收补偿协议的司法救济打开了一条新的思路。然而,《征收与补偿条例》对于补偿协议订立后一方当事人不履行补偿协议约定的义务时另一方当事人可以依法提起的诉讼性质却并未明确规定。正如前文所言,无论从实体审理或诉讼程序耗时与否考虑,行政法途径解决征收补偿协议引发的纠纷都更为妥当,但行政机关不属于现行《行政诉讼法》法定的原告范围,即使《条例》第二十五条第二款的文字表达允许“官告民”,在目前的行政诉讼法中却还无法找到依据。“行政诉权是行政诉讼制度的基础,行政诉权与行政诉讼的关系,可以说是目的与手段的关系。”对行政诉讼范围的界定不应局限于原被告双方的身份上,以行政争议的范围来定位行政诉讼的范围体现了司法权对于行政权的限制,符合行政法法理。这种定位并非无例可援,例如在德国,在满足管辖条件后的非宪法争议的公法争议均可提起行政诉讼。正如修订后的《行政诉讼法》第一条所言,行政诉讼的目的是为了解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权。只要保证了实体和程序上的公平,即可从诉讼观念和救济制度上成就“官告民”,过分拘泥于原被告的身份实际上并无必要。正如应松年教授所说:“在行政诉讼制度构建之初,缺乏对行政合同这种双方行为特征的深入认识与考虑……现行的行政诉讼制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。”此外,传统的单方行政行为具有公定力、拘束力和执行力,征收补偿协议的合同法属性使其在公定力和执行力方面均不及单方行政行为,因此以行政诉讼的方式进行的干预确有其必要。当然这种干预必须要有严格限制,这种限制可以通过诉前程序的规定实现,例如可以规定房屋征收部门在起诉被征收人要求其履行协议上的义务之前必须先进行完整的催告程序,在履行催告义务后被征收人没有正当理由仍然拒绝履行时才可提起诉讼等。

在具体诉讼程序的设计上,由于一般行政诉讼的审理重点是行政机关的行政行为是否合法合理,因此若缺乏相关程序的完善必然不适宜解决类似房屋征收补偿协议的行政合同纠纷,例如在举证责任的分配上,若将举证责任全部推给房屋征收部门,那么在审查契约性内容上就有失公允。当然,完整的行政合同司法救济制度的建立要考虑到诉讼范围中的各个阶段,其程序的设立是十分复杂且需要慎之又慎的,基于我国现有的制度架构的稳定性要求,且上位法的修改非短期之事,可以分两步走,首先在全国部分地区开展试点工作,试点成功后应由最高人民法院以发布司法解释的方式对于案件受理、举证责任分配、判决方式等内容进行详细规定,至于被广泛期待的将征收协议乃至所有行政合同中的“官告民”纳入《行政诉讼法》,由于其才修订不久,在短期内的实现可能性并不大。

(2) 完善征收补偿协议与强制执行的衔接:自愿接受条款《征收与补偿条例》第二十八条规定了征收过程中强制执行的启动条件,即被征收人未申请行政复议或提起行政诉讼且在补偿决定规定的期限内不搬迁的,作出征收决定的市、县政府可以申请法院执行。可以看出,《征收与补偿条例》中强制执行程序的启动以补偿决定的产生为前提,而补偿决定的基础又是房屋征收部门与被征收人之间未达成征收补偿协议。但既然征收补偿协议与补偿决定间是竞争和替代的关系,那么是否可以跳过补偿决定环节,考虑征收补偿协议与强制执行程序间的直接衔接呢。笔者认为可以从两方面考虑:首先,如果前文所说的赋予征收主体行政诉权可以实现的话,那么征收补偿协议的两方当事人无论哪方不履行协议时均可通过行政诉讼解决,根据现行《行政诉讼法》第九十五条的规定,公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。其次,应考虑借鉴德国的有关理论,在征收补偿协议中引入自愿接受条款。德国行政契约制度相对发达,只要相关法律法规并无相反规定,行政机关便可与相对人订立行政契约,德国行政契约注重协商性与平等性,与行政处分间的竞争性适用也更为明显,由于德国法律并没有赋予行政机关具有像法国那样当然的强制执行行政契约的普遍权力,行政机关缺乏直接对行政合同实施强制执行的法律依据,因而《联邦德国行政程序法》的第61条规定了自愿接受执行的即时强制执行机制 (sofortigen Volstreckung) ,即在具备法定条件时,该合同条款即成为强制执行的依据,从而可以省略冗长的诉讼程序而径行自为执行。我国台湾地区同样采用了这一制度的有关理念,在《行政程序法》第148条中规定“行政契约约定自愿接受执行时,债务人不为给付时,债权人得以该契约为强制执行名义”,以此利用自愿接受执行的条款使行政机关在司法裁判前即可取得强制执行名义。

根据我国现行法律的规定,县级以上人民政府拥有直接强制执行权,由于《征收与补偿条例》第四条规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作,若在征收补偿协议中引入自愿接受条款,即以条款的形式规定被征收人在不履行应接受强制执行也具备了一定的可行性。当然,行政合同强制执行制度一般都以统一的《行政程序法》为基础,目前我国对以征收补偿协议为代表的行政合同的性质和特点尚未在法律层面进行明确界定,配套的运作程序更无规范,短期内为其进行单独立法的可能性不大,有必要在将来的《行政程序法》中作出规定。考虑到我国《行政程序法》立法进程的缓慢,且由政府直接决定采取强制执行可能会缺乏监管,也难以获得被征收人的接受。因此可以先对《征收与补偿条例》第25条进行修订,规定“补偿协议中可以约定自愿接受条款,一方当事人没有正当理由不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以申请法院强制执行。”当然正如学者所言,行政机关申请人民法院强制执行,而人民法院难以确保其自身判断取舍的全面正确性,又亲自实施强制搬迁,鉴于目前我国行政权和司法权的配置状况,其作为居间裁判者的定位以及作为权利救济的最后一道屏障的作用势必会因此而受到影响,法院的形象和权威也将难免要因此而受到损毁。因此,除了金钱给付义务的执行申请仍由法院裁定并执行外,法院不应参与到具体的执行过程中,具体的执行应交由行政机关通过行政执行程序进行。

 

四、结语

征收协议救济途径的完善应从征收主体和被征收人两方面考虑,这并不意味着对公权力的偏袒和放纵。恰恰相反,征收作为政府的基本职能之一,公权力介入征收过程的最大目的就是为了兼顾公共利益的维护与被征收人合法权益的保护。与其前身《城市房屋拆迁管理条例》相比,《征收与补偿条例》将所有非公益目的的拆迁从房屋征收中剔除,明确在对房屋实施拆迁前必须通过征收取得房屋所有权,且征收主体和征收补偿的义务主体都被确定为代表公权力的地方人民政府。征收补偿协议也因之成为了行政合同中的一种,在一定程度上具有替代征收补偿决定的特征,但与传统行政合同特权理论不同,征收补偿协议的履行机制更加还原了合同契约协商的本质,因此引发了在执行力方面的被大幅度减损。为了弥补征收补偿协议的执行力,有必要对在当事人一方不履行协议时另一方可能采取的救济措施作出详尽的规定,这才是在征收过程中引入征收补偿协议这一概念的题中应有之义。