郑尚元:劳动法的现实挑战与瞻望

郑尚元 比较劳动法 2022-03-18 10:12




无论是在成文法国家还是在判例法国家,批评劳动法“僵化”的声音一直存在。本研究对劳动法面临的现实挑战进行梳理,对其未来走向进行瞻望。研究认为,在劳资关系整体缓和的大背景之下,世界范围内,团体劳动法的功能降减,去管制与雇佣弹性因子在不断增长。信息技术的广泛运用、互联网经济的崛起,给劳动法带来了前所未有之挑战,客观上,劳动法存在僵化与滞后的现实问题。除此之外,我国还有二元社会结构造成的农民工的劳动保护问题,长期未能彻底解决。未来,劳动法应解决好我国事业单位改革后“事业编”缩减,科技进步、人工智能、机器人替代人工,劳动法向社会安全(社会保障)领域拓展等一系列问题。尽管面临重重挑战,但劳动法与社会(保障)法应可以互相支撑,以解决未来的难题。

劳动法;互联网经济;社会保障;现实挑战;未来瞻望

《中国劳动关系学院学报》2022年第36卷第1期

劳动法是法律体系中之一门或一类,它调整、规范的是劳资双方之间的劳动关系。目前,世界范围内,劳动法面临着巨大的挑战:由于经营模式的转换、经济形态的变迁,以及信息技术渗入经营领域,使得劳动关系愈加复杂且多样化。从国家、社会、个人关系视角的管制与去管制思潮长久博弈,彼此互有消长。现实生活中,劳动法,尤其是成文法国家之劳动法几乎很难因应现实需求,“僵化”的批评之声一直存在;而判例法国家同样存在这样的难题。互联网经济作为新经济的代表,为世界劳动法出了难题,而各方答案并不相同。现实的问题未解,未来的问题已露端倪,未来的问题可能更为复杂
(一)劳资关系总体缓和、工会力量总体下降
20世纪末,世界格局发生了相当大的改变,如苏东瓦解、冷战结束、欧盟东扩、世贸组织成立、信息时代来临、经济全球化等。上述世间万象变迁对劳资关系调整的影响、对劳动法律制度的冲击是客观存在的,当代劳动法以及未来可以预期的劳动法律制度的特征表现为:
1.劳资关系相对缓和,意识形态枷锁被打破
整个19世纪乃至20世纪大部分时间,各国劳动法都被深深地打上了阶级斗争、劳资冲突和东西方意识形态藩篱的烙印。21世纪劳资关系缓和的特征,正随着全球意识形态的退潮而逐渐浮现。
首先,工业革命以来曾经被认为是劳资间互动基础的阶级“斗争”正逐渐消失,代之以“合作”为本质的劳资关系体制则在20世纪末逐渐形成。21世纪,劳动问题的核心正由过往的工资斗争,于环境本位的新时代中,转趋务实。我国的劳动法教科书曾经将劳动法分为“资本主义国家劳动法”“苏维埃劳动法”以及“社会主义国家劳动法”,其阶级意识形态非常分明。亦有观点认为,“劳动法的基础在于私产制,以生产手段(生产工具、机械设施)之私有为前提,只有在私有制的前提下,才有雇主与受雇人、经营者与受雇者可言……”事实上,经历了一两百年的社会主义思潮和社会主义运动的洗礼,当今世界,任何国家和地区,皆有资本主义和社会主义两重要素,无非体现出成分比重上的差别而已:如美国、我国香港地区等,显示出的是资本主义要素比重较大;而北欧、西欧国家,社会主义要素相对较高,其中以国别为例,德国的社会主义占比成分相当高。“在浩如烟海的提倡雇员所有权制度(或者,更广泛地,也包括‘经济民主’‘雇员参与’或者‘劳工管理’)的文献中,有一种观点格外受到青睐,那就是雇员通过民主程序参与企业管理不只是可以提高企业实体决策的质量,而且这种参与对企业也很有价值。”因此,劳资完全对立、阶级斗争为主的劳动法在现实中已经褪去颜色,更多的是劳资合作、斗争与合作相容、彼此妥协中的劳动关系调整将成主流。
其次,20世纪后半期,世界经济迅猛发展,社会财富的增长使资产阶级让渡部分利润成为可能,工人反对“剥削”的斗争逐渐减少,加上各国都加大了对劳动关系干预的力度,劳动关系的法律调整逐渐从“形式正义”向“形式正义和实质正义相结合”的方向发展,一定程度上,社会公平性得到了相应的体现。尤其是经济发达国家,中产阶级的扩大实际上是劳资关系缓和的一个表征,甚至出现了劳资合流的迹象。部分发达国家劳动立法以人为本,体现了极强的人文精神,显示了21世纪劳动法发展的方向,如北欧“福利国家”之代表——瑞典于1978年制定了工作环境法,开始提出工作环境权概念。一方面,将职业灾害与职业病预防作为法律规制的重点,提升劳资关系协调的起点;另一方面,以劳动基准替代劳资对抗与交涉,将注意力放在改善工作环境上。又如美国于1970年颁布了《职业安全卫生法》、英国于1974年颁布了《职业安全卫生法》、法国于1991年颁布了《职业灾害防治法》,都体现了当代劳资关系调整的重心开始偏移。
2.团结弱化、工会式微与团体劳动法功能降低
由科技进步和社会发展而累积的社会财富,通过相应的分配机制,客观上增加了劳动者的收入,使其分享了社会发展的相应成果。在劳资关系总体缓和的大背景下,作为抱团取暖之劳动者组织——工会,其组织、任务担当必然受到冲击。目前,全球范围内,工会入会率,即劳动者结社率呈下降趋势。世界范围内,尤其是产业发达国家和地区,劳动者团结弱化、工会入会率下降的原因非常复杂,至少有如下几点可以揣测:其一,发达国家和地区劳动者的收入逐步提高,生活境遇得到很大改善,不再需要工会组织争取经济权益;其二,全球化背景下,产业转移至发展中国家和地区后,形成了新型“殖民主义”,发达国家依托产业技术优势取得了相应的利润分成,除满足投资者外,亦满足了本国劳动者利益的分成,而无须和工会协商;其三,对于发展中国家而言,劳动者原有工资及相关待遇过低,由于外来投资带来的工资和福利增长,消解了结社的动能和“斗争”意识,弱化了发展中国家的工会发展势头;其四,技术进步带来了对事故和职业病预防技术的提升,降低了事故发生率;其五,全球各国社会保障事业均获得长足进步,即便在类似疾病、职业伤害、失业、年老等情形下,劳动者生活同样可以维系。可见,基于上述诸多原因,使得19世纪下半叶到20世纪上半叶劳资矛盾剧烈,甚至不惜以战争方式化解国内矛盾的零和思维得到相应修正。综上,团结弱化、工会入会率降低、工会功能弱化已成为社会现实。
(二)管制缓和与雇佣弹性的增长
劳动法上的规制与弹性犹如天平的两端,劳动法的产生源自国家对于雇佣劳动的干预,有关工厂工作时间、卫生状况的限制,即是劳动法管制的最初内涵。随后这种管制从劳动安全卫生领域延伸至解雇保护、职业安定等劳动关系各个方面。与此同时,历史进程中,两次世界大战相继给人类造成了无数的劫难,劳动保护在人权保护的维度上再次提升其社会意义,并继续通过“管制”的手段在社会中落实。“驯至第一次世界大战以后,国际劳工组织通过第一号公约禁止营利职业介绍业,为多数进步国家采用,取缔中间榨取之职业掮客,代之以公共的职业介绍所。同时促进国民职业适应之能力,提供国民就业之机会,扬弃职业介绍法,代之以职业安定法。”之后,职业介绍长期由政府免费提供,以保障劳动者获得相应的就业机会并不受中间盘剥。这种管制基于劳动力非商品的观点,认为不能通过人力的买卖赚取相关利润,也即不能通过没有任何的资本投资而仅仅依靠人力交易进行营业。此论点应为劳动关系领域“管制”思想之代表。然而,“管制”与“去管制”的理念与偏好,法律学界与经济学界向来各执一端。“德国经济学界对于劳动市场的管制形式,视之为违反秩序认知的限制契约自由,而且是假借保护契约自由之名,行社会分配之实,因此相当反对其作为特别私法、修正私法的呈现,或至少认为劳动市场上的管制根本不是基于一般管制的共通基础‘市场失灵或竞争失败’:因为劳动市场上之市场机制并未失其效用,而仅是本于经济效率上完全经不起考验的‘政治思维’。”类似上述观点在我国也存在,在《劳动合同法》颁布后,法律上对用人单位解除劳动合同的限制与附加条件规定,使得部分经济界、企业界人士和相关机构不满,对于此法的诟病也常见于报端及相关公共场合。在此背景下,劳动力市场领域的“去管制”思维,始终伴随着实定法上“管制”手段和措施的实施,并持续形成对劳动法立法的舆论影响。19世纪后半叶及21世纪初,“新自由主义”隆兴,“去管制”思潮弥漫全球产业及整个经济领域,作为构成生产要素的劳动力要素自然受到新自由主义思潮的润泽。当代,在“去管制”思维的引领上,经济学界可谓一马当先,尤其是部分经济学者,鼓吹新自由主义种种优越,认为应当市场优先、应由市场配置资源才为正当,并不断批评政府干预与劳动行政的存在。而我国劳动法直立“去管制”舆论的风口浪尖,受到新自由主义的冲击亦最为强烈。这一现象在国外也有相似之例,如德国,“在经济学的讨论脉络中,德国便相当程度地超越工会垄断的单一议题,而将去管制的问题意识延伸到其他的劳动市场干预领域,而在整体所谓‘劳动法抵触社会的市场经济’‘劳动法成为市场经济体系中之外来物’的评价脉络下,去处理个别问题的解决与改革。”而在现实中,近年来我国社会上的超时工作制、平台外卖骑手注册个体工商户等,皆是企业界“去管制”操作的典型反映。
此外,“去管制”思潮、实践与企业逐利因素的又一影响,便是我国就业弹性的增长。中国在颁布实施《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》后,实际上并没有影响就业弹性的增长。各种各样的所谓“灵活用工”和“非正规就业”相继出现。以劳动标准上的工时规制为例,可见一斑。从宏观层面来看,传统劳动法制定了许多劳动基准,但这些劳动基准一般只适用于工厂制下的标准劳动关系,而在灵活用工中,非全日制工、小时工、临时用工非常多,这就需要制定科学的最低小时工资。该小时工资的制定需要考量许多因素,如当地城镇居民的最低收入、消费状况、社会保险费的分摊比例、其他福利待遇等。再从工时制度来看,灵活用工需要更加灵活多样的工时制度。除了标准工时外,还有不定时工作制、延长工时制、综合计算工时等制度,但这些工时制度限制性条件较多,已经不能满足企业和劳动者对用工时间灵活安排的需要了。客观上讲,现实生活中的雇佣弹性和制度刚性的存在,似是一对孪生兄弟:既需要劳动法制确立的刚性底线,亦必然存在实际中应企业需要而千差万别的雇佣弹性。尽管在宏观经济鼓励就业弹性的背景下,企业可以主观决定是否选择弹性雇佣以及选择何种弹性雇佣,但是弹性雇佣实际中的实施范围和弹性程度,将直接导致劳动法制下的“管制”与雇佣现实中“去管制”之间“魔高一尺道高一丈”的博弈结果,也必然会直接影响到劳动法的实施和社会公正的实现。但循着雇佣形态多样化、非典型雇佣化这条思路往下探究,首先应检讨劳工定义的理解方式,以利于掌握多样化的劳工面貌,并考虑是否调整各种劳动立法的适用对象范围,以为非典型雇佣者提供较多的劳动保护措施。只要这种雇佣弹性是劳动力市场的客观存在,而其影响的劳动主体存在劳动法上保护之必要,则劳动法唯有因应现实需求而作出调整。
“去管制”以增大雇佣弹性,使“灵活用工”全社会扩散,其途径除了有偿职业介绍等劳动力中介服务合法化之外,最典型的便是劳动派遣业务经营的合法化。“将私营就业机构的活动不再局限于以往的职业介绍与就业安置两项,而将私立就业机构的功能与角色扩张成为可以雇佣劳工供第三人使用的雇主。很显然地,这样的修正意味着国际社会开始面对‘派遣劳动’(Dispatched Work)发展的趋势。”相较欧盟,日本最先完成了劳动派遣立法,于1985年颁布了《劳动派遣法》,使劳动派遣所构造的新型三角劳动关系合法化。我国2007年颁布的《劳动合同法》就劳动派遣作出相关规定,之后《〈劳动合同法〉实施条例》和《劳务派遣暂行规定》中均就劳动派遣作出相应的规范。可以说,劳动派遣经营系劳动关系领域去管制的集中体现,亦是当前和今后劳动法面临的难题。
(三)信息技术、远程工作、平台用工对劳动法的挑战
20世纪后半叶,世界经济、科技发展迅速,人类正步入信息时代。这一时代的产业发展表现为:一方面,传统产业逐渐成为“夕阳”产业,因而由于产业“夕阳”化导致的结构性失业(下岗)不止于中国;另一方面,新型产业的生命活力也极具“朝阳”性,又创造了一定新就业。劳动法是依托于产业社会的,产业的调整必然牵动劳资关系调整的神经。早在19世纪,劳动法产生之时,西方发达国家的产业多为传统制造业。一般情况下,传统产业能够吸纳较多的劳动力,劳动者在劳动过程中,场所相对集中、时间节奏相对单一。随着人类社会逐步开拓出许多现代产业,如当代信息技术的运用,使劳动者的劳动场所更加分散、工作时间更为灵活,这样,当代劳动法将面临越来越多的难题。传统产业与现代产业的差异,直接反映在雇佣劳动领域的特征是:第一,工作时间将呈现多样化特征,不再是传统产业中的固定工作时间制或者三班倒工作时间制,在工作时间总体缩短的前提下,弹性工作时间将变得非常普遍;第二,工作场所,也就是所谓的职场相对分散,远程工作将普遍化。产业升级后的劳资关系调整将面临更多更复杂的难题,人类不可能回避现代产业背景下的劳动关系的现实,不可能完全依据19世纪、20世纪上半叶的劳动法来调整变化之后的劳资关系。劳动法必须因应社会发展的要求,使发生在劳资双方之间乃至多方之间的社会关系得到调整。
1.远程劳动的劳动法规制
如前所述,远程劳动系脱离职业场所外的工作方式、劳动方式,其“远程”仅指脱离统一的职场而已,并不是所谓量化而成的空间距离,如几公里、几十公里、几百公里,可能离自己的原单位仅几百米而居家办公亦可称之为“远程”工作。远程工作的职业领域、工作人员的范围、远程工作的方式会随着信息技术的不断提升而逐步扩大。“在我国,近年来远程劳动也有了较大发展,据Global Work place Analytics的调查数据,2005年我国仅有180万名的远程办公员工,至2014年,这一数据已升至360万人,9年间年均复合增长为8%,照此增速推断,2018年远程办公人数或已达到490万人。而突发的新冠肺炎疫情,更是让远程劳动被大量复工企业所使用,艾媒咨询(ii Media Research)在《2020年中国新春远程办公行业热点专题报告》中提出,2020年新春期间中国远程办公企业规模超过1800万家,远程办公人员超过3亿人。”新冠肺炎疫情加快了远程工作的步伐,即使疫情褪去,未来,远程工作仍将大量存在,居家办公、异地工作等将不断涌现。到目前为止,我国尚无任何因应远程工作的劳动法规范的存在,甚至毫无因应远程工作的劳动立法迹象。事实上,远程工作将对监督指挥劳动的劳动法特征提出挑战,例如工作量(劳动定额)与工作效率、遵守劳动规章制度、工资待遇、工作时间、休息休假、职业伤害(尤其是身心过劳)等各方面,这些都与传统劳动法调整的职场劳动存在明显差异。日本已经着手因应远程工作的劳动法规范,于2004年制定了《灵活运用信息通信设备的远程劳动指南》(以下简称《远程劳动指南》),2007年制定了《远程劳动人口倍增行动计划》和《适当实施居家工作准则》,并对采用远程劳动的中小企业给予财政补助。2008年厚生劳动省修改了《远程劳动指南》,进一步明确了远程劳动者的劳动法律适用问题,规定在劳动时间的一部或全部,于自宅使用电子信息通信设备工作的远程劳动者,同样适用《劳动基准法》《最低工资法》《劳动安全卫生法》和《劳动者灾害补偿保险法》。人类社会的劳动方式不断改变,生产效率不断提高,未来远程劳动是否会从白领拓展到蓝领,或者说不再存在蓝白一说,或未可知。截至目前,相当多的文员可以通过信息技术实现远程办公,但是,远程办公并未改变其属于劳动法上劳动者的属性和法律地位,不可能因远程工作、不在老板的眼皮子底下就超然于劳动者之外。无可否认,未来我国所面临或即将面临的难题、权利救济的障碍会不断出现,期待我国劳动立法尽早启动远程劳动之劳动立法程序,使得远程劳动能够有章可循。
2.平台用工对劳动法的挑战
信息技术的跃进,催生了互联网经济,人类经济发展已经进入网络经济时代。互联网经济是以互联网技术为平台,以网络为媒介,以应用技术创新为核心的经济活动的总称,是基于互联网所产生的经济活动的总和。在当今发展阶段其主要包括电子商务、互联网金融(ITFIN)、即时通信、搜索引擎和网络游戏五大类型。互联网经济是信息网络化时代产生的一种崭新的经济现象。互联网经济也是经济,既然是人类经济,其发展就不可能离开劳动,也不可能离开劳动者。人类劳动所形成的社会关系中由劳动法调整的不论从历史的经度或现实的纬度看都只是其中很小的一部分。当下,公务员的劳动就排除在劳动法调整的范围之外。互联网经济不可能离开劳动:离开了互联网技术开发人员开发、维护的平台软件,互联网经济便失去了技术依托就不可能存在;失去了物流行业的劳动者,产品和服务便无法达至消费者,互联网经济也将不复存在。近年来,我国互联网经济发展迅速,但是因应互联网经济的立法明显滞后,其中劳动立法更是裹足不前。
劳动法学界一直在探讨有关平台劳动者劳动关系的认定问题,就平台劳动者的主体地位问题进行了有益的学术探讨。这些学术展开纯粹以社科法学之政策导向为基调,存在着不同的观点和认知。常凯和郑小静针对平台用工的观点为:以此工作为主要生活来源者即为劳动者,而不包括那些原有固定职业外的兼职人员。互联网平台企业认为,对劳动者进行传统日常管理的方式发生了变化,平台劳动者不属于劳动法上的劳动者。针对这一观点,常凯和郑小静认为其不足以否定互联网企业与网约车司机、快递员、送餐员等普通劳动者之间的雇佣关系,因为在企业信誉评级系统的作用下,互联网经济中的劳动者并不具有实质地、有效地选择雇主的自由,互联网平台企业由此制造了劳动者对平台企业较强的依附关系。谢增毅认为,由于平台用工具有许多新特点,劳动关系理论在平台用工背景下遭遇了巨大挑战,但传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性,并非完全过时,仍可包容网络平台用工关系。与此同时,为适应网络平台用工的新特点,劳动关系的判定方法需作相应改进。对网络平台用工劳动关系的认定,应根据不同平台以及不同类型工人的实际用工特点,综合考虑个案具体事实进行全面分析,更加注重实质从属性,考虑平台工人的工作时间和收入来源,以及社会保护的必要性等因素。范围认为,随着我国互联网经济的发展,网络平台从业人员的休息权、职业安全健康权、社会保险权以及职业发展权等权利保障面临困境,其主要原因在于:学界和实务界对平台与从业者之间是否构成劳动关系存在较大争议。司法裁判中多认定平台就业为新就业形态,就业者与平台不构成劳动关系,从而将他们排除在劳动法之外。但在发生交通事故时,从业者则亟须职业安全健康权的保障。因此,应当确立促进平台发展与保障从业者权利相平衡的理念,在技术方面,应该在坚持劳动关系从属性标准的前提下,对工时、工伤、社保以及培训制度进行适当调整。肖竹认为,将平台劳动者归类为处于雇佣与自雇佣中间地带的依附性自雇佣劳动者,即作为第三类劳动者而给予保护,可作为解决问题的路径之一。该制度存在于英美法系和大陆法系等典型国家,如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“准从属性劳动者”。而日本和美国也对“契约劳动”以及是否需要设立第三类劳动者等理论问题存在激烈争论。在我国应当对此类劳动者的保护寻求替代性路径。
2021年7月16日,人社部等八部门印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔202156号)(以下简称《意见》)。该《意见》指出:(1)符合确立劳动关系情形的,企业应当依法与劳动者订立劳动合同;(2)不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者权利义务;(3)个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的,按照民事法律调整双方的权利义务。王天玉认为:第(1)(3)两项对应的是劳动关系和民事关系,分别由劳动法和民法调整,构成我国现行劳动法律框架,称之为“劳动二分法”;第(2)项“不完全符合确立劳动关系情形”是首次出现在我国现行规范性文件体系中,标志着我国劳动制度正式引入了第三种劳动形态,与之相关的一系列保障措施具有填补“劳动法—民法”之间制度空白的意义,表征着我国劳动法律框架向“劳动三分法”的转型。
现实生活中,平台用工常常被提及,这种用工方式非常多样化。有的平台依托互联网而成实体经济,用工方式采取直接用工方式,类似传统用工方式,还有采取外包形式之众包模式的,也有将劳动者注册成个体工商户的,形式多样,不一而足。我国互联网用工仍处于自由放任阶段,《意见》并没有法律拘束力,只是形成对经营者的一种“精神压力”而已,并没有形成劳动者可以维护自身权益的法律依据。长久以来,对于劳动关系的界定尽管官方给出了“从属性”的抽象界定标准,但在实务中,甚至在学界,关于劳动关系认定的分歧也一直存在。《意见》中的三类用工由什么样的机构、基于什么样的标准进行界定成为难题。至少到目前为止,这个《意见》很难成为具体实施中的“标准”和依据。
学界的上述理论探索多有裨益,但学界的分歧在所难免,毕竟平台的出现也属新生事物,平台的经营与法制的对接远不止劳动法一个法律门类,其他法律制度一样需要因应平台经营带来的挑战。曾经对有关平台用工的规范问题,存在着这样一句表述——“让子弹飞”,意味着需要等待结果,这个过程并不短促,时间可能拉得较长。
(四)非典型劳动关系之大量存在与劳动法之僵化滞后
计划经济时期,我国劳动关系呈现的是极其固化的一类社会关系,这类社会关系被糅合进政企合一的行政关系体系中。企业内部分为极具“身份”属性的群体类型——“干部”与“工人”,他们之间可能存在管理与被管理的关系,也是“同事”关系。所有的“干部”“工人”统称为“职工”,这里没有雇佣而有劳动,有劳动但没有劳动法意义上的劳动关系。改革开放后,随着劳动力市场的不断发育,劳动力融入市场,成为市场要素之一。如此,原劳动关系渐渐失去行政色彩,“身份”褪去,“契约”登场,劳动合同制度为创造中国特色的劳动力市场发挥了巨大作用。曾经不存在的非典型劳动关系随着年代推展,逐步复杂化。如果说当年的临时用工,仅仅是期限上较短的劳动关系,属于相对于“固定期限”之非典型,那么今日之非典型劳动关系已经纷呈多样。“就企业内部与外部的关系而言,典型劳动关系是企业内部机制长期作用的结果,而非典型劳动关系(特别是其中的派遣、外包等)更多的是通过市场机制利用企业外部劳动力的结果,我们不能要求外部劳动力市场去适应内部劳动力市场,要求非典型劳动关系向典型劳动关系看齐,而是相反,要发挥非典型劳动关系的市场机制,去突破内部劳动力市场的垄断和僵化。”事实上,无论典型劳动关系,还是非典型劳动关系的法律调整与规范,都需要法律的及时因应,需要管制上的弹性与柔和化。因为如果没有管制就不会有劳动法;同样,没有弹性,就无法因应非典型劳动关系的法律制度创制需要,反而有损劳动法的社会信仰。
长久以来,我国劳动立法是基于典型劳动关系之上的调整与规范。我国世纪交替前后创制的劳动法律,如《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《工会法》(修订),以及众多的行政法规,皆以对典型劳动关系的调整、规范为初衷。《劳动合同法》中仅以“特别规定”因应了“劳务派遣”与“非全日制用工”。实践的效果是最好的检验标准,现行劳动法上的“特别”并未有特别之处。劳动法的僵化与滞后,已经不再是实务界尤其是企业界的看法,学界同样也认识到了这一点。即使是调整、规范典型劳动关系的劳动法,由于长久未作实质性修订,也未依据法理或逻辑而在适用上与时俱进,更不必说非典型劳动关系之调整与规范的进步了。因此在我国,目前尚未有任何一部因应非典型劳动关系之专门法律、行政法规面世。
事实上,德国早在20多年前就颁布实施了《非全日制和固定期限劳动合同法》,因应非典型劳动关系之存在。而我国至今尚未清晰“固定期限”劳动合同为非典型劳动关系,至于平台用工、外包用工、远程劳动、特殊劳动者如家政工和小时工等,都没有任何法律规范,甚至也无针对上述人群的最低小时工资制度等。“实践也表明,现行劳动立法对保护手段的分层分类配置尽管不足,但裁判者仍不失对非典型劳动关系个案可选择保护手段的空间。”客观地说,我们广大一线的劳动仲裁员、法官在维护公平正义的理念下,对于非典型劳动关系劳动者的权益维护尽到了最大的努力。在一个以成文法为依据的大陆法系国家中,法官不能造法的情势下,不少案件有了裁决结果,有些裁决结果不仅维护了劳动者权益,甚至契合了未来。但是,我国终究需要立法以统一司法适用的局面。
(五)农民工中几类特殊劳动者游离于社会保护边缘
农民工群体是我国一个特殊的社会群体。自20世纪80年代以来,伴随着我国城市化、工业化的步伐,数以亿计的农村剩余劳动力开始向城市流动。如果单从其地理位置的变更视角来看,他们与西方市场经济国家所谓之移民工人(Immigrant Workers)并无两样。但是,置于不同的社会背景中,其社会定位则千差万别。改革开放40余年,农民工已经发生了代际更迭。全国总工会新生代农民工问题课题组所作的研究报告中就“新生代农民工面临的问题及其潜在影响”作出如下分析:(1)工资收入低、务工地房价居高不下,是阻碍其在务工地城市长期稳定就业、生活的最大障碍;(2)新生代农民工的教育程度和职业技能水平滞后于城市劳动力市场的需求,是成为阻碍其在城市长期稳定就业的关键性问题;(3)受户籍制度制约,以随迁子女教育和社会保障为主的基本公共需求难以满足,是影响其在城市长期稳定就业和生活的现实性、紧迫性的问题;(4)职业选择迷茫、职业规划欠缺、学习培训的需求难以有效实现,是阻碍其实现职业梦想不可忽视的因素;(5)精神、情感的强烈需求不能很好地满足,是困扰他们的首要心理问题,也是在现实生活中最少得到关注的深层问题;(6)劳动合同签订率低,欠薪时有发生、工伤事故和职业病发生率高等劳动权益受损问题,是其亟须解决的突出问题。上述分析大部分属于现象的归纳。农民工之所以成为“农民工”,是我国劳动力市场形成过程中,身份转向契约的一种社会残留。计划体制下的“农”和“非农”并没有彻底消除,其中户籍壁垒是最为关键因素,目前,这些壁垒在一些中小城市,甚至一些大城市正在消除。即使如此,国家在城市化、工业化进程中并没有自觉地、有规划地分期、分批、分层次地因其职业技能的提升而将其规划为城市市民的制度安排,更没有所谓的农民工“积分落户”之法制依赖。不解决社会身份的背景下,“农民工”游离于“农民”与“工人”之间,在长久以来形成的二元社会结构中很难形成突破。
如上文分析,目前我国有几类特殊的农民工,其职业早已成为劳动法上的职业,其所就业的产业早已纳入国民经济和社会发展计划之产业序列,然而,他们只有劳动,没有劳动关系、没有劳动(社会)保险庇护的格局尚未改变。
1.平台工
平台工,亦称网络配送员,俗称快递员、送餐工。这类人员作为劳动法上的劳动者,认可度很低。目前我国除政策外尚未出台法律规范,维护其合法权益之“法”尚未明确。近年来国内相当多学者投入到平台与劳动者之间关系的学术分析中,但众说纷纭,尚未形成理论上的一致性。与此同时,各个层面的劳动立法亦未跟进,劳动仲裁员及人民法院法官探索性的裁决也是各裁各案,裁决结果同案不同判之情形常常出现。对于平台劳动的法律关系定性问题,只能是等待“子弹再飞一会儿”。
2.家政工
家政工,亦称家政工人,俗称“保姆”“保洁员”等。家政工以女性农民工群体为主,她们为城市送去了温暖和服务。早期,德国曾将这类群体视为“类劳动者”,如今在国际公约和国内法的框架下,欧美不少国家的家政工已经获得了相应的劳动者社会保护。我国家政服务业早已列入国家产业序列,并列入国家扶持的产业序列,其对于提升城市品质,具有不可替代的作用和价值。家政工是家政业中不可或缺的劳动力构成,其劳动是服务业领域职业劳动之一类。长久以来,因家政工工作的环境、方式以及服务对象的特殊性,其劳动者的法律地位并未得到劳动法上的确认,也无法获得劳动法的庇护,工作时间、休息休假、职业培训、保险与福利等各项权利都难以实现。
3.大型货车司机
改革开放后,我国运输业打破原有国家一统公路运输的格局。初期,“国家、集体、个人一起上”的理念使得运输业逐渐繁荣,个体运输由此登场。随着市场监管力度以及道路安全监管力度的加大,个体运输逐渐淡出市场,但运输个体经营的理念并未淡出市场。个体经营、运输资格挂靠现象由此出现。奔波于东西南北的大货车司机,大部分是由个体运输户直接雇用的劳动者,其身份多为农民。该工作岗位属于典型的脏苦累重岗位,而其工种属于偏技术型的工种,司机须拥有A本以上的驾驶执照,驾驶技能要求高。由于他们的农民身份、工作场所飘忽不定、雇佣关系双方常为自然人或挂靠营运,这部分司机并没有成为职业人。
而遍访欧美市场经济发达国家和地区,货车司机属于典型的劳动法上的劳动者,而且因为职业风险较高、技能要求高,收入亦很可观。在中国,大货车司机与个体车主、被挂靠运输企业之间存在着隐蔽雇佣关系的客观情况,他们之间很难认定劳动关系,司机很难获得各项劳动保护以及相关的社会保护。
4.建筑工、采掘工
这两类农民工群体获得的劳动法保护相对较好,政府强力介入、干预农民工工资拖欠问题。“李克强总理在2019年《政府工作报告》中作出明确部署:‘要根治农民工欠薪问题,抓紧制定专门行政法规,确保付出辛劳和汗水的农民工按时拿到应有的报酬。’”上述两类农民工的工资拖欠问题长期存在,近年来在政府强力干预下,情形已大为改观。但是,上述农民工的其他权利,如工作时间、休息休假的权利、参加工会的权利、获得职业培训的权利,尤其是参加劳动(社会)保险的权利仍没有得到实现。
(六)我国劳动法存在诸多盲区和空白
除劳动法之僵化、信息技术和互联网经济对劳动法形成的挑战外,便是来自劳动法自身的挑战。我国劳动法自20世纪八九十年代立法起步以来,客观而言取得了不小的成就,颁布了若干劳动法律,但是与调整和规范劳动关系的需要、与经济社会发展的吻合度之间还有相当差距。这就是法律修订不够及时,以及立法尚存诸多空白点。具体体现在以下几个方面:
1.集体协商与集体合同立法方面之专门立法尚未出台
劳动法领域重要的一个方面是集体劳动关系的法律调整与规范。如果没有集体劳动关系领域的专门法律制度,没有该领域法律制度的有效实施,劳动法便是残缺不全的劳动法。《劳动法》第三章规定了“劳动合同与集体合同”,实际上只规定了第33至第35条三个条文,《劳动合同法》第五章“特别规定”中第一节规定有“集体合同”,这些规定在形式上迷惑了粗通法律者,以为“集体合同”就是“合同”。此外,我国还有《集体合同规定》这一部门规章。目前,我国形式上已经存在集体劳动关系调整规范方面的法律,但实质上法律的实施非常有限。其中,我国称之为“集体协商”“集体合同”的,实质上应当是团体交涉、团体协议。此外,该领域制度设计非常复杂,应当从实体到程序完善法律规范,推动集体劳动关系调整和规范步入法制轨道。现实生活中,一边是已经存在的“集体协商”“集体合同”,一边是现实生活中存在的不规范、带有野猫罢工性质的南海本田事件,法律和实际彼此之间完全脱节。因此,如何使中国特色的集体劳动关系法律规范步入实践,是未来该领域专门立法的重点。
2.反就业歧视领域的专门立法
目前,我国已经在《宪法》《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等若干部法律中规定了有关平等就业的法律规范,但是,这些法律规范都以倡导性规范为主,并没有禁止性规范和有力实施的条款,更没有行政执法或诉讼等可以实施的法律规范。我国反就业歧视立法的目标,是当事人的权利救济能够实现的法律规范的面世。该领域立法不仅要设定行政性的公平就业执法机构,还应有相关就业歧视诉讼的程序展开、证据规则等。
3.劳动基准领域的立法阙如
目前我国存在的超时工作等问题,从另一个侧面反映出我国工时立法与现实需求之间的差距。20世纪90年代中期形成的工作时间制度,实际上依托的与其说是正规就业,不如说是体制内劳动者,适用的单位主要是事业单位和以国有企业为代表的公有制企业。而企业工作时间应当与国家机关工作人员的工作时间分别规定,如同公务员适用《公务员法》,企业工作人员适用《劳动法》一样。保障所有职业劳动者能够每周至少休息一天已经是不低的劳动基准。因此,“体制内”用人单位与大多数企业经营衔接的工作时间、休息休假制度,需要透过劳动基准立法恰当定位。我国虽然颁布了《安全生产法》《职业病防治法》,但上述两部法律与其他劳动法律制度的衔接因体制变迁而出现错位,安全生产是以企业为本位的制度设计,而劳动安全是以劳动者为本位的制度设计。劳动安全卫生之行政执法回归劳动部门是世界范围内的通例,期待劳动安全卫生法能够和其他领域的劳动基准为劳动者遮风避雨。
(一)我国事业单位改革“事业编”缩减后劳动法之因应
我国科教文卫体、新闻传媒及出版等领域,长期存在着“事业编”身份。随着《劳动法》的颁布实施,企业中工作人员统称为“劳动者”;随着《公务员法》的颁布实施,国家机关工作人员成了“公务员”;而上述事业单位的工作人员,因原本以财政支撑的定岗定编关系而存在,既没有泛指的社会称谓,也没有相应的法律地位。随着事业单位的改革,相当一部分事业单位直接改革为企业,其中以出版业最为典型。那些曾经属于事业单位且有行政主管部门支撑的行业出版社,经营存在困难,而其中作为工作人员的编辑,除了丢掉事业编制身份之外,将成为劳动法上的劳动者,其劳动风险也随着企业经营风险增加。那些保留了事业单位名分但属于“二类”且具有一定“经营”能力的单位,其事业编制全面缩减,所需人力改为从劳动力市场招聘的劳动者,他们与企业之间的关系亦是劳动关系序列。只有“一类”事业单位,也就是全额拨款之事业单位,不具备经营能力且承担公共服务使命,其工作人员一样需要按照事业单位聘用制度全面推进改革,增强单位用人的灵活性。
由此可见,事业单位的许多“白领”将成为劳动合同的一方当事人,并且这部分劳动者仍在“扩编”。事业单位改革面临的问题是:其一,“老人”及历史遗留问题的消化,因为这些去编制人员中许多都拥有过去的编制待遇也即“干部”身份。比如2015年起这些人员才开始缴纳养老保险,部分人至其到达法定退休年龄时,也不可能达到养老保险待遇给付前提的累计缴费15年,那么视同缴费部分该如何计算?其二,新人入职后,在事业单位性质不变的前提下,就存在用人单位与劳动者彼此如何市场化调适、如何适用劳动基准的问题。例如,早年高校的教务人员为事业编制,而新入职的教务人员不再为事业编制,其工资与福利完全依托于高校的经营能力。短期内两类不同劳动者工作在同一单位,但待遇差距客观存在。“歧视”、“同工不同酬”、事业单位滥用派遣等都是无法回避的问题。目前,劳动行政执法的力量、执法的对象尚未触及“事业单位”,劳动者的权益受损恐难以避免。
事业单位用人制度改革具有中国特色,该领域拥有数以千万计的劳动者,他们的劳动关系具有特殊性,劳动法并未因应事业单位改革问题,这是未来存在的难题之一。拥有“事业编”身份的劳动者,与用人单位形成了聘用合同关系。这种聘用合同关系运行依赖的是大量实体的劳动基准和实体法内容,如果没有其他实体法的规定,事业单位聘用制度便失去法律依据。事业单位聘用制度是否执行劳动法?如果其法律规范不是劳动法,那么,这些法律规范的属性又属何类法律?目前,劳动人事争议仲裁并不能通过程序解决实体法难题。
(二)科技进步、人工智能、机器人替代人工与未来劳动法走向
人类劳动从借助畜力到借助机器,大幅度提升了生产率。人类社会进入科技时代后,劳动生产方式日新月异。科技进步使得劳动生产率提高,在解放劳动力、降低劳动强度的同时,也会使劳动者待遇得到相应提高、集体抗争减弱,工会运动和集体劳动关系必然受到影响。科技进步使得事故和职业病的预防技术得到大幅度提高,事故和职业病发生率大幅下降,劳动安全卫生之公法保护通过科技发展得以实现。与此同时,科技进步在提高劳动生产率的同时,将使未来的工作时间进一步缩短,人类劳动弹性进一步增大,劳动者的自由度大幅提升。由此,必然会产生这样的疑问:劳动法究竟何去何从?未来劳动法是否会走向消亡?
任何事物都存在盛与衰的问题。劳动关系的调整与劳动法曾经繁盛,在全世界各地生根发芽,并枝繁叶茂,但从20世纪70年代开始,劳动法开始变得僵化并呈现作用下滑状态。如Estlund就认为,今日美国劳动法遇到了严重的问题,如工会入会率下降(在私营部门只有8%的入会率),雇员工资长期徘徊超过了30年,雇主一直在削减劳动者的职业伤害保险及养老金的支出,贫困族群大幅上升。同时,一般劳工学者越来越抱怨劳动法的僵化,以及并未为劳动者提供有效的保护等。从全球视野,尤其是发达国家和地区看,劳动法的功能弱化乃是一种事实和趋势。客观说,劳动法面对经济发展的瞬息万变而显得僵化乃是事实,如集体劳动关系调整的弱化、劳动安全卫生状况通过科技发展而得以改善、弹性工作增加等使得劳动法备受质疑。劳动立法越裹足不前,难以因应经济和社会发展,经济社会发展的反作用就会越来越增大劳动立法的困难。
如今,人类社会的发展渐入智能化时代,一个依赖机器人作业的时代逐渐来临。“2010年开始,富士康研发出的首批机器人已经在晋城园区投产,2011年这一园区的机器人产能将达到一万台。”在考察富士康晋城科技工业园时,富士康总裁郭台铭向《经济参考报》记者证实了富士康将在“三年内造百万台机器人”的计划。不论富士康是否实现百万台机器人生产的计划,机器人参与人类劳动都是由自动化技术开始的。如今汽车制造、食品加工等流水线作业的机器人可以说屡见不鲜,它们大幅降低了人工成本,降低了人类劳动强度,人类开发机器人替代人类劳动将是一个长期的、渐进的过程。许多曾经脏苦累重的工作岗位将由机器人替代,包括采掘作业、高空作业、有毒有害作业、下水道清理及水下作业、污染作业、养老照护作业、保洁作业、保安守护作业、其他重复性流水线作业等岗位。近年来,我国金融业智能化程度提高,许多人工柜台业务转由机器服务,大量金融服务业人员离职。可以这样讲,未来的机器人所能从事的“职业”岗位将越来越多,曾经的自然人之间的劳动关系,尤其是以工厂法为代表的劳动密集型劳动关系,将被新型的自然人与机器人混杂、自然人控制机器人的生产方式一步步替代。于是,传统劳动法调整的劳动关系从量的角度将逐步收窄,甚至产生新一轮的人与机器(自然人与机器人)的对抗,也会造成大量的失业和社会无业人员,而少数的能够控制机器人的自然人将成为“人上之人”,有可能使社会贫富差距越拉越大,或者大多数人无业可就只是作为生物人活着而已。“以前自认为比蓝领工人社会等级更高的白领脑力劳动者,如今也变成了新的随时可能被机器所替代的劳工。强弱悬殊越来越大,而且强者对弱者的剥削和控制越来越以‘物理法则’而不是赤裸裸的暴力面目出现时,‘强者为所能为,弱者受所能受’的局面就会成为普遍现象。”人工智能的开发最终是否会造成机器人与自然人争夺资源和领地,是否会发生机器人与自然人的冲突,不同国家的机器人是否会冲突等问题,只有未来才会有答案。但有一点非常清晰,即机器人替代人工将造成大量既有岗位的劳动者失业,造成新的社会问题。经济社会的未来决定劳动法的未来,可以预见的是,未来,技术替工现象将不断出现,但企业只有资本密集与劳动密集程度上的差异,过去不曾有今后也不会出现完全不需要劳动者的经济。一个生产性企业中可能不会有多少职工,而是存在大量机器人作业的现象。几个世纪之后,“机器”会逐渐向“人”转变并且将更加智能化,劳动者的岗位将越来越稀缺……劳动法所面临的新问题将随着时代的发展而不断更新。机器人替代人工一般来讲,不可能短期完全实现。它是一个渐进过程,是一个先从发达国家开始、逐渐蔓延至发展中国家的过程,也是一个从简单流水线作业替工向相对复杂岗位替工演变的过程。未来或许会出现“智能、情感”类机器人,它直接可能从事类似今天工程师、人事与财务经理所从事的岗位亦未可知,类似讲师之类的培训人员完全可由机器人替代。
(三)劳动法向社会安全(社会保障)领域拓展
在普遍认知中,劳动法是调整劳动者与资本所有者之间社会关系的法律制度,是以上述两类法律关系主体的存在为前提的。19世纪初叶,劳动法的产生是以国家公力干预劳资关系为起点的,即对工厂(工场)生产的超生理现象予以限制,对工人健康予以保护开始的。之后,劳动法不仅仅使工厂主承担公法义务,更为重要的是,劳动法将公法与私法糅合在一起,形成了一个相对独立的法领域。当代劳动法之体系,诸如劳动合同制度、集体谈判制度、劳动基准制度、劳动安全卫生制度等各项制度之建构,皆以劳动者弱势而需要社会保护为前提,如同工会入会率很低仍无法取缔工会一样,劳动者渐少仍需要劳动法。但是,当工厂里或工作环境中遍布机器人作业,只有少数自然人在远程指挥和操作,劳动法的异化,甚至语境极端的劳动法死亡将会出现。即使是过程漫长,而在机器替工漫长过程中被溢出的劳动力已经无力可使,社会安全法所发挥的作用和扮演的角色可能在法律体系中越来越体现出其价值。
20世纪后半叶,人类社会突飞猛进地发展,劳资关系得以缓和的重要原因之一是社会安全网的建立。20世纪50年代,社会保障国际组织成立,各国都不同程度地建立适合本国国情的社会安全(保障)制度,使劳资关系的法律调整突破了劳资双方主体之间社会关系调整的范围。随着社会发展和法律制度的完善,社会(安全)法逐渐形成了自身调整社会关系的区界。值得一提的是,社会法是与劳资关系的法律调整紧密相连的。“二战结束后,解决劳动问题的主要手段,逐渐超越单纯劳动法的范畴,藉由社会法所建立之社会安全网,已成为普遍之发展趋势。”1952年,国际劳工组织通过了《社会保障(最低)公约》,将社会保障制度纳入劳动基准的范围。这个公约详细制定了社会保障领域的最低基准规范,涉及医疗照顾、伤病给付、失业给付、老年给付、职业伤害补偿、家庭补助、生育给付、残障给付、遗属给付等。此后,国际劳工组织又陆续通过了更加完整、系统的社会保障公约,影响世界各国社会保障制度的建立,如1962年通过的《社会保障同等待遇公约》、1964年通过的《工伤事故和职业病津贴公约》、1967年通过的《残疾、老年和遗属津贴公约》、1969年通过的《医疗和疾病津贴公约》、1988年通过的《促进就业和保护失业公约》等。目前,社会法逐渐成为一新的法律领域,但是,社会法在调整其内在社会关系的同时,对劳资关系的法律调整产生的影响是深远的。“所谓社会安全概念是在二次大战期间由英美国家发展形成的,在基本思想上与传统的社会保险有很大差别,社会安全概念与社会保险不同。社会保险制,本为防止社会阶级斗争而建立的制度,然在社会安全概念中,则不以社会中任何一阶层或职业为对象……”“Social Security”(社会保障),亦可翻译而成“社会安全”,在这张社会安全网保护下,作为社会成员之一,生活将有保障,生存依赖之经济基础将逐渐安全。
当下,众多的家政工、快递小哥、建筑农民工在劳动技能相对低端的岗位上为谋生而努力奔波,他们甚至没有社会保险遮蔽职业风险,“裸奔”于职场内外,权益难保。但是,即便这样的岗位也并非可靠的岗位,未来机器人替代人工大多先从简单劳动开始。由此可见,未来世界,自然人中会出现两个族群,即“有用之人”与“无用之人”,同时,劳动法将转身调整少数自然人之间的关系。但需要面对的一个事实是,大量被替岗的劳动者,获得、从事职业的机会越来越少,成为无业而非失业(短期)者,未来社会法需要因应的社会问题较之劳动法所面临的问题可能会更多、更复杂。机器人替代人工的时间不长,而机器人替代人工的步伐会越来越快,人工智能所创造出的生产力,可以预见是人类社会未曾有过的“先进”和“发达”,但所累积出来的社会问题,如同以前一样,一件也不会少。劳动法和社会法可能会出现此消彼长的现象,或者说,未来如此多的“失业”人口无业可就,亦将不能称其为失业人员,不可能领取失业保险;同样,这些无业可就的劳动者,只能从事一些临时工作,“工作”已经变得非常奢侈或昂贵,只有少数人才有工作。即使是这些“少数人”,在“机器人”的配合下,他们创造出来的财富也是当今自然劳动力所无法企及的。这些社会财富的分配法则将重新演绎。如果说“失业”保险不再承担失业风险遮蔽的功能,那么,“最低生活保障”将不再“最低”,大量的人群享受的是“按需分配”的生活津贴,社会财富足以养得起“闲人”。如此情形下,社会法的功能愈加凸显,而劳动法只能调整与规范劳动者,而且是自然人劳动者之间因“劳动”而产生的新型社会关系,其空间将大大限缩,而内涵或更加丰富。
劳动法为调整劳动关系之法,劳动关系随着社会变迁、经营模式转换而日益复杂。与现实劳动关系调整、规范的期待相比,劳动法存在着僵化和滞后的现象。这种情势几乎是各国劳动法的通病,少数发达国家和地区及时立法、频繁修法、斟酌判例、研修法理,尽力完成这种期待与满足之间裂缝的修补。我国产业后进,劳动关系建构与劳动立法时日较短,劳动法的僵化与滞后更为明显。劳动法现实的挑战尚未解决,未来的问题将逐渐到来,劳动法未来所面临的问题,同样是机遇与挑战并存。


        来源:比较劳动法



来源:微信公众号 行政法实务

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