胡建淼:如何认定行政“不作为”?

【来信】

基于当事人申请或举报,行政机关经调查,以不存在违法行为为由作出的不予处罚决定,属于“作为”行为还是“不作为”行为?

 

【回信】

对于行政机关的行政行为,无论是合法行为,还是违法行为(行政违法),都存在着“作为”与“不作为”两种行为形式。行政行为的“作为”或“不作为”,对应地决定了“作为违法”与“不作为违法”两种行政违法状态。“作为”的行政行为违法就是“作为违法”,“不作为”的行政行为违法就是“不作为违法”。

正确区别“作为违法”与“不作为违法”,既有行政法上的法理意义,又有权利救济中的程序意义。公民对于行政行为中的“作为违法”,在行政复议或行政诉讼中,应当提出“确认违法”、“撤销”、“确认无效”之诉,而对于“不作为违法”,只能相应地提出“要求履行法定职责”(履行之诉)或“确认违法”,无法提出“撤销”或“确认无效”之诉,行政复议机关或人民法院也应当作出对应的决定或裁判。

但是,如何认定“不作为违法”也不是一件非常容易的事。尤其是不应当将“否定性的作为”误作“不作为”。

行政行为可以分为“作为”与“不作为”。作为又可分为“肯定性作为”与“否定性作为”。

例如某公民申请在城市翻建原有的旧房,向行政机关申请,行政机关不受理,或受理了长期不作决定,这是“不作为”。但受理之后作出决定,就有两种结果:一是同意;二是不同意。“同意”就是一种“肯定性决定”;“不同意”就是一种“否定性决定”。无论作出了“肯定性决定”或“否定性决定”,都意味着已作出了“决定”,都算是“作为”,而不是“不作为”。

我们在实践中最易犯错的是,将“否定性作为”误认为“不作为”。来信咨询行政机关作出了不予处罚的决定,正是属于这种“否定性决定”。它是“作为”的一种形式。

 



来源:微信公众号 行政法实务

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