姚爱国:《住房和城乡建设行政处罚程序规定》的理解与适用


作者:姚爱国(扬州市司法局)

 

2022年3月10日,住房和城乡建设部公布《住房和城乡建设行政处罚程序规定》(住房和城乡建设部令第55号,以下简称《程序规定》),自2022年5月1日起施行;1999年2月3日原建设部公布的《建设行政处罚程序暂行规定》同时废止。此前,司法部、住房和城乡建设部曾于2021年7月28日就《程序规定》(征求意见稿)公开征求意见。笔者亦曾在《江苏法治报》发表《制定程序规定,推动城管综合执法制度进步》,对制定城管综合执法配套规章提出了若干设想与建议。欣慰的是,文中绝大部分内容最终被立法吸收。

总体而言,《程序规定》在上位法框架下,结合住房城乡建设行政执法实际进行制度设计,具有鲜明特色,必将对执法实践产生较强的指导作用。现就理解与适用中的一些具体问题略表己见,供讨论与参考。

一、住房城乡建设行政处罚的实施机关

我国住房城乡建设主管部门自上而下包括住房和城乡建设部,省(自治区、直辖市)住房和城乡建设厅(委、局)以及市(自治州)、县(自治县、市、区)住房和城乡建设局(委)等。《程序规定》第二条将住房城乡建设行政处罚的实施主体表述为“住房和城乡建设行政执法机关”。上述各级住房城乡建设主管部门当然属于“住房和城乡建设行政执法机关”。

众所周知,目前我国绝大多数地方已经实行城市综合执法。本文认为,各级城市管理综合执法机关应当属于“住房城乡建设行政处罚的实施机关”。具体依据是:

1.《行政处罚法》(2021年修订)

关于综合行政执法、相对集中行政处罚权,《行政处罚法》(2021年修订)第十八条规定:“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。”“国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。”

2.《中共中央 国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》(中发〔2015〕37号)

关于城市执法体制改革,中发〔2015〕37号文件提出:“重点在与群众生产生活密切相关、执法频率高、多头执法扰民问题突出、专业技术要求适宜、与城市管理密切相关且需要集中行使行政处罚权的领域推行综合执法。具体范围是:住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权;”

3.《城市管理执法办法》(住房和城乡建设部令第34号)

关于城市管理执法主体,《城市管理执法办法》第四条规定:“国务院住房城乡建设主管部门负责全国城市管理执法的指导监督协调工作。”“各省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内城市管理执法的指导监督考核协调工作。”“城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。”第八条规定:“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定,包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权,以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”

综上,“住房城乡建设行政处罚的实施机关”应当包括依据《行政处罚法》(2021年修订)第十八条成立的集中行使住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权的各级城市管理综合执法机关。以此类推,也包括依据《行政处罚法》(2021年修订)第二十四条承接县级人民政府住房城乡建设部门行政处罚权、实施住房城乡建设行政处罚的乡镇人民政府、街道办事处

但是,立法过程中,《程序规定》(征求意见稿)曾经将住房城乡建设行政处罚的实施机关规定为“是指依法取得行政处罚权的住房和城乡建设主管部门”。结合《城市管理执法办法》第四条的规定,住房城乡建设主管部门和城市管理综合执法机关显然不是同一概念。从这一层面看,对《程序规定》(征求意见稿)作出上述修改是十分必要的。对比如下:

●《程序规定》(征求意见稿)

第二条  本规定所称住房和城乡建设行政处罚是指住房和城乡建设行政执法机关对违反住房和城乡建设法律、法规、规章的公民、法人或者其他组织实施的行政处罚。

本规定所称住房和城乡建设行政执法机关(以下简称执法机关),是指依法取得行政处罚权的住房和城乡建设主管部门

本规定所称住房和城乡建设行政执法人员(以下简称执法人员),是指依法取得行政执法资格,从事行政处罚工作的人员。

●《程序规定》

第二条  住房和城乡建设行政执法机关(以下简称执法机关)对违反相关法律、法规、规章的公民、法人或者其他组织依法实施行政处罚,适用本规定。

二、住房城乡建设行政处罚的管辖

《程序规定》第五条规定了地域管辖、级别管辖、职能管辖;第六条规定了移送管辖以及管辖权争议的解决方式;第七条规定了“两法衔接”。

关于管辖权争议,《程序规定》第六条第二款明确了协商解决的期限,即“自发生争议之日起七日内”;提出了留痕要求,即“制作保存协商记录”;明确了上一级执法机关指定管辖的期限,即“自收到报请材料之日起七日内”。所有这些较之《行政处罚法》(2021年修订)第二十五条更具可操作性。但是,《程序规定》却疏漏了《行政处罚法》(2021年修订)第二十五条规定的“直接由共同的上一级行政机关指定管辖”的管辖权争议解决方式。回望立法过程,《程序规定(征求意见稿)》曾对此作出规定,遗憾的是后期被删除。对比如下:

●《程序规定(征求意见稿)》

第六条 ……

行政执法过程中发生的管辖权争议,应当自发生争议之日起七日内协商解决,并制作保存协商记录;协商不成的,报请共同的上一级执法机关指定管辖,上一级机关应当自收到报请材料之日起七日内确定案件的管辖机关;也可以直接由共同的上一级执法机关指定管辖

●《程序规定》

第六条 ……

行政处罚过程中发生的管辖权争议,应当自发生争议之日起七日内协商解决,并制作保存协商记录;协商不成的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。上一级执法机关应当自收到报请材料之日起七日内指定案件的管辖机关。

●《行政处罚法》(2021年修订)

第二十五条  两个以上行政机关都有管辖权的,由最先立案的行政机关管辖。

对管辖发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同的上一级行政机关指定管辖;也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。

三、住房和城乡建设行政处罚的决定

(一)一般规定

《程序规定》第三章第一节在上位法的框架下对行政执法“三项制度”以及行政执法人员基本要求作了规定,并对行政处罚文书示范文本、行政处罚决定公开的例外、出示执法证件的具体环节与要求等进行补充规定,具有积极意义。但也存在两个方面的不足:

1.使用“基本规定”欠妥

《程序规定》第三章第一节为“基本规定”,同《行政处罚法》(2021年修订)第五章第一节“一般规定”用语不一。尽管“基本规定”与“一般规定”含义相近,并无实质性差别,但严格说来不够严谨。对比如下:

●《程序规定》

第三章 行政处罚的决定

第一节 基本规定

●《行政处罚法》

第五章 行政处罚的决定

第一节 一般规定

本文认为,从立法技术要求看,最好还是尊重上位法的基本体例。

2.出示执法证件的环节、要求与相关规定不一致

《程序规定》第十一条第二款规定:“执法人员在案件调查取证、听取陈述申辩、参加听证、送达执法文书等直接面对当事人或者有关人员的活动中,应当主动出示执法证件。配备统一执法制式服装或者执法标志标识的,应当按照规定着装或者佩戴执法标志标识。”而《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号,以下简称《“三项制度”指导意见》)规定:“行政执法人员在进行监督检查、调查取证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等执法活动时,必须主动出示执法证件,向当事人和相关人员表明身份,鼓励采取佩戴执法证件的方式,执法全程公示执法身份”。显然,《程序规定》与《“三项制度”指导意见》有关出示执法证件的环节、要求的规定不尽一致,对比如下:

●《程序规定》

第十一条  行政处罚应当由两名以上具有行政执法资格的执法人员实施,法律另有规定的除外。执法人员应当依照有关规定参加执法培训和考核,取得执法证件。

执法人员在案件调查取证、听取陈述申辩、参加听证、送达执法文书等直接面对当事人或者有关人员的活动中,应当主动出示执法证件。配备统一执法制式服装或者执法标志标识的,应当按照规定着装或者佩戴执法标志标识。

●《“三项制度”指导意见》

(五)规范事中公示。行政执法人员在进行监督检查、调查取证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等执法活动时,必须主动出示执法证件,向当事人和相关人员表明身份,鼓励采取佩戴执法证件的方式,执法全程公示执法身份。

●《行政处罚法》

第五十二条  执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,并当场交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。

第五十五条  执法人员在调查或者进行检查时,应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。

当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

建议将《程序规定》第十一条第二款修改为:“执法人员在进行监督检查、调查取证、听取陈述申辩、参加听证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等直接面对当事人或者有关人员的活动中,应当主动出示执法证件。配备统一执法制式服装或者执法标志标识的,应当按照规定着装或者佩戴执法标志标识。”

(二)简易程序

该部分内容同《行政处罚法》(2021年修订)第五章第二节“简易程序”无根本性差别,不再赘述。

(三)普通程序

1.立案

立案是行政处罚普通程序的启动标志。《行政处罚法》(2021年修订)第五十四条第二款规定:“符合立案标准的,行政机关应当及时立案。”该规定原则性强,可操作性弱。《程序规定》对此进行细化,具体规定了案件来源、核查时限、立案条件、审批主体、法律文书制作要求以及立案前核查或者监督检查过程中依法取得材料的证据效力等。对比如下:

●《程序规定》

第十五条  执法机关对依据监督检查职权或者通过投诉、举报等途径发现的违法行为线索,应当在十五日内予以核查,情况复杂确实无法按期完成的,经本机关负责人批准,可以延长十日。

经核查,符合下列条件的,应当予以立案:

(一)有初步证据证明存在违法行为;

(二)违法行为属于本机关管辖;

(三)违法行为未超过行政处罚时效。

立案应当填写立案审批表,附上相关材料,报本机关负责人批准。

立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料,可以作为案件的证据使用。

●《行政处罚法》(2021年修订)

第五十四条 ……

符合立案标准的,行政机关应当及时立案。

2.调查取证

调查取证是行政处罚普通程序的重要支撑。《程序规定》在《行政处罚法》(2021年修订)第五十五条—第五十七条规定的基础上,对调查取证措施进行补充与细化,包括:

(1)补充规定了询问及笔录制作要求

根据《程序规定》第十六条,执法人员询问当事人及有关人员,应当个别进行,不得对多个当事人及有关人员同时进行询问;询问笔录经被询问人核对、修改差错、补充遗漏后,由被询问人逐页签名或者盖章,不得仅单页签名或者盖章。

关于执法人员是否应当在询问笔录上签名或者盖章,《程序规定》未作要求。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号,以下简称《证据规定》)第十条,“询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”,“法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定”。尽管上述“但书”已经明确授权规章作不同规定,但从证据学以及执法实践看,询问、陈述、谈话类笔录应当有行政执法人员签名或者盖章。对比如下:

●《程序规定》

第十六条  执法人员询问当事人及有关人员,应当个别进行并制作笔录,笔录经被询问人核对、修改差错、补充遗漏后,由被询问人逐页签名或者盖章。

●《证据规定》

第十条  根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:

……

(四)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定。

(2)补充规定了提取书证、物证以及检查的操作要求

一方面,《程序规定》第十七条参照《证据规定》,对于提取书证、物证以及对违法嫌疑物品或者场所进行检查的一般要求进行规范;另一方面,对于实践中经常发生的无法找到当事人,或者当事人在场确有困难、拒绝到场、拒绝签字等“执法难”情形进行有效回应,特别是借力现代信息技术,规定“也可以用录像等方式进行记录”“应当用录像等方式记录检查过程并在现场笔录中注明”,提高了提取书证、物证以及检查的法定化、精准化。对比如下:

●《程序规定》

第十七条  执法人员收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录件,也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像应当标明经核对与原件或者原物一致,并由证据提供人、执法人员签名或者盖章。

提取物证应当有当事人在场,对所提取的物证应当开具物品清单,由执法人员和当事人签名或者盖章,各执一份。无法找到当事人,或者当事人在场确有困难、拒绝到场、拒绝签字的,执法人员可以邀请有关基层组织的代表或者无利害关系的其他人到场见证,也可以用录像等方式进行记录,依照有关规定提取物证。

对违法嫌疑物品或者场所进行检查时,应当通知当事人在场,并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由执法人员、当事人签名或者盖章。无法找到当事人,或者当事人在场确有困难、拒绝到场、拒绝签字的,应当用录像等方式记录检查过程并在现场笔录中注明。

●《证据规定》

第十条  根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:

(一)提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;

(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;

(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料;

……

法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定。

(3)补充规定了检测、检验、鉴定以及协助调查取证的操作要求

《程序规定》第十八条规定:“为了查明案情,需要进行检测、检验、鉴定的,执法机关应当依法委托具备相应条件的机构进行。检测、检验、鉴定结果应当告知当事人。”“执法机关因实施行政处罚的需要,可以向有关机关出具协助函,请求有关机关协助进行调查取证等。”

(4)细化明确了先行登记保存的操作要求

《程序规定》第十九条对于上位法中的“先行登记保存”措施进行细化。具体一是明确了先行登记保存证据的操作要求,即:当场清点,开具清单,标注物品的名称、数量、规格、型号、保存地点等信息,清单由执法人员和当事人签名或者盖章,各执一份;当事人拒绝签字的,执法人员在执法文书中注明,并通过录像等方式保留相应证据。二是明确了对于先行登记保存的证据,应当在七日内作出具体处理决定,包括:根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;需要检测、检验、鉴定的,送交检测、检验、鉴定;依据有关法律、法规规定应当采取查封、扣押等行政强制措施的,决定采取行政强制措施;违法事实成立,依法应当予以没收的,依照法定程序处理;违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。三是规定了逾期未作出处理决定的法律后果,即先行登记保存措施自动解除。对比如下:

●《程序规定》

第十九条  执法机关查处违法行为过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经本机关负责人批准,可以对证据先行登记保存。

先行登记保存证据,应当当场清点,开具清单,标注物品的名称、数量、规格、型号、保存地点等信息,清单由执法人员和当事人签名或者盖章,各执一份。当事人拒绝签字的,执法人员在执法文书中注明,并通过录像等方式保留相应证据。先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

对于先行登记保存的证据,应当在七日内作出以下处理决定:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要检测、检验、鉴定的,送交检测、检验、鉴定;

(三)依据有关法律、法规规定应当采取查封、扣押等行政强制措施的,决定采取行政强制措施;

(四)违法事实成立,依法应当予以没收的,依照法定程序处理;

(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

●《行政处罚法》(2021年修订)

第五十六条  行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

(5)补充规定了中止案件调查的具体情形与操作要求

《程序规定》第三十条规定:“案件处理过程中,有下列情形之一,经执法机关负责人批准,中止案件调查:(一)行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据,而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的;(二)涉及法律适用等问题,需要报请有权机关作出解释或者确认的;(三)因不可抗力致使案件暂时无法调查的;(四)因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的;(五)其他应当中止调查的情形。”“中止调查情形消失,执法机关应当及时恢复调查程序。中止调查的时间不计入案件办理期限。”

(6)补充规定了调查终结程序以及法律文书制作要求

《程序规定》第二十条规定:“案件调查终结,执法人员应当制作书面案件调查终结报告。”“案件调查终结报告的内容包括:当事人的基本情况、案件来源及调查经过、调查认定的事实及主要证据、行政处罚意见及依据、裁量基准的运用及理由等。”“对涉及生产安全事故的案件,执法人员应当依据经批复的事故调查报告认定有关情况。”

3.重大行政处罚决定法制审核

《行政处罚法》(2021年修订)对于重大行政处罚决定法制审核制度仅作原则性规定,《程序规定》依托《“三项制度”指导意见》,进行明确和细化。具体包括:

(1)补充规定了法审机构、人员与报审要求

根据《程序规定》第二十三条,执法人员应当将案件调查终结报告连同案件材料,提交执法机关负责法制审核工作的机构,由法制审核人员进行重大执法决定法制审核。

(2)补充规定了法审内容

根据《程序规定》第二十四条,执法机关负责法制审核工作的机构接到审核材料后,应当登记并审核八个方面内容,即:行政处罚主体是否合法,行政执法人员是否具备执法资格;行政处罚程序是否合法;当事人基本情况、案件事实是否清楚,证据是否合法充分;适用法律、法规、规章是否准确,裁量基准运用是否适当;是否超越执法机关法定权限;行政处罚文书是否完备、规范;违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关;法律、法规规定应当审核的其他内容。其中,“当事人基本情况”系初次提出。对比如下:

●《程序规定》

第二十四条  执法机关负责法制审核工作的机构接到审核材料后,应当登记并审核以下内容:

(一)行政处罚主体是否合法,行政执法人员是否具备执法资格;

(二)行政处罚程序是否合法;

(三)当事人基本情况、案件事实是否清楚,证据是否合法充分;

(四)适用法律、法规、规章是否准确,裁量基准运用是否适当;

(五)是否超越执法机关法定权限;

(六)行政处罚文书是否完备、规范;

(七)违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关;

(八)法律、法规规定应当审核的其他内容。

●《“三项制度”指导意见》

(十三)明确审核内容。要严格审核行政执法主体是否合法,行政执法人员是否具备执法资格;行政执法程序是否合法;案件事实是否清楚,证据是否合法充分;适用法律、法规、规章是否准确,裁量基准运用是否适当;执法是否超越执法机关法定权限;行政执法文书是否完备、规范;违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等……

(3)补充规定了法审时限与审查结果

根据《程序规定》第二十五条,执法机关负责法制审核工作的机构应当自收到审核材料之日起十日内完成审核,并提出四类书面意见,即:对事实清楚、证据合法充分、适用依据准确、处罚适当、程序合法的案件,同意处罚意见;对事实不清、证据不足的案件,建议补充调查;对适用依据不准确、处罚不当、程序不合法的案件,建议改正;对超出法定权限的案件,建议按有关规定移送。对执法机关负责法制审核工作的机构提出的意见,执法人员应当进行研究,作出相应处理后再次报送法制审核。对比如下:

●《程序规定》

第二十五条  执法机关负责法制审核工作的机构应当自收到审核材料之日起十日内完成审核,并提出以下书面意见:

(一)对事实清楚、证据合法充分、适用依据准确、处罚适当、程序合法的案件,同意处罚意见;

(二)对事实不清、证据不足的案件,建议补充调查;

(三)对适用依据不准确、处罚不当、程序不合法的案件,建议改正;

(四)对超出法定权限的案件,建议按有关规定移送。

对执法机关负责法制审核工作的机构提出的意见,执法人员应当进行研究,作出相应处理后再次报送法制审核。

●《“三项制度”指导意见》

……法制审核机构完成审核后,要根据不同情形,提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究,作出相应处理后再次报送法制审核。

4.处罚意见告知

(1)明确了处罚意见告知文书制作要求

《程序规定》第二十一条规定:“行政处罚决定作出前,执法机关应当制作行政处罚意见告知文书,告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据以及当事人依法享有的陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的,还应当告知当事人有要求听证的权利。”

(2)增加了制作“书面复核意见”要求

《程序规定》第二十二条第一款规定:“执法机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,并制作书面复核意见。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,执法机关应当予以采纳,不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”据此,执法机关“必须”对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,并制作“书面复核意见”。

上述规定在其他规章中并不多见,体现了对于当事人陈述申辩权利的敬重。实践中,对于未制作“书面复核意见”的,或将因主要证据不足被确认违法。但是,《程序规定》并未规定须向当事人告知或者送达“书面复核意见”。

(3)明确了行使陈述权、申辩权的具体时限

根据《程序规定》第二十二条第二款规定,当事人行使陈述权、申辩权的法定期间为“自行政处罚意见告知文书送达之日起五日内”,逾期未行使陈述权、申辩权的,视为放弃此权利。该规定与行使听证权的期间实现了统一,在其他部委规章中亦有类似做法。

但是,《行政处罚法》(2021年修订)第四十四条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”。第四十五条规定:“当事人有权进行陈述和申辩”。据此,当事人的陈述和申辩权利的行使期间应当贯穿于行政处罚程序全过程。监管《行政处罚法》(2021年修订)第六十二条对于当事人明确放弃陈述或者申辩权利作出了除外规定,但是,“当事人明确放弃陈述或者申辩权利”与“逾期未行使陈述权、申辩权的,视为放弃此权利”还是有区别的,实践中应当加以甄别,审慎处置。对比如下:

●《程序规定》

第二十二条 ……

当事人自行政处罚意见告知文书送达之日起五日内,未行使陈述权、申辩权,视为放弃此权利。

●《行政处罚法》(2021年修订)

第四十四条  行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。

第四十五条  当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

第六十二条  行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。

5.审查决定

(1)办理期限

《程序规定》第二十九条在《行政处罚法》(2021年修订)第六十条规定基础上,对住房城乡建设行政处罚普通程序办理期限进行完善,规定:执法机关应当自立案之日起九十日内作出行政处罚决定。因案情复杂或者其他原因,不能在规定期限内作出行政处罚决定的,经本机关负责人批准,可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况,经延期仍不能作出行政处罚决定的,应当由本机关负责人集体讨论决定是否再次延期,决定再次延期的,再次延长的期限不得超过六十日。此外,案件处理过程中,听证、检测、检验、鉴定等时间不计入前款规定的期限。

(2)行政处罚决定的变更、撤销以及补正、更正

《程序规定》第二十八条对于行政处罚决定变更或者撤销等特殊情况处置作了统一规范:

变更或者撤销。行政处罚决定生效后,任何人不得擅自变更或者撤销。作出行政处罚决定的执法机关发现确需变更或者撤销的,应当依法办理。

补正。行政处罚决定存在未载明决定作出日期等遗漏,对公民、法人或者其他组织的合法权益没有实际影响等情形的,应当予以补正。

更正。行政处罚决定存在文字表述错误或者计算错误等情形,应当予以更正。

执法机关作出补正或者更正的,应当制作补正或者更正文书。

6.送达

(1)扩大了送达对象范围

《程序规定》第三十五条在《行政处罚法》(2021年修订)第六十一条的基础上,将送达对象明确为“行政处罚意见告知文书和行政处罚决定书”。亦即,“行政处罚意见告知文书和行政处罚决定书”须严格依照行政处罚法、民事诉讼法的有关规定送达,而对其他法律文书却无硬性要求。本文认为,如此规定是必要的,因为,“行政处罚意见告知文书”和“行政处罚决定书”均为行政处罚实施中对当事人权利义务产生重要影响的法律文书,从这一层面看,对“行政处罚意见告知文书”规定严格的送达要求是应有之义。对比如下:

●《程序规定》

第三十五条  执法机关应当依照《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达行政处罚意见告知文书和行政处罚决定书。

……

●《行政处罚法》(2021年修订)

第六十一条  行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

……

(2)遗漏了“宣告后当场交付”方式

《行政处罚法》(2021年修订)第六十一条第一款规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”据此,行政处罚决定书的送达应当首选在“宣告后当场交付”当事人;只有当事人不在场的,才应当在七日内依法予以送达。《程序规定》第三十五条遗漏了该送达方式。

(3)明确了邮寄送达须交由邮政企业邮寄

《程序规定》第三十六条规定:“行政处罚意见告知文书或者行政处罚决定书直接送达有困难的,按照下列方式送达:……(二)邮寄送达的,交由邮政企业邮寄。挂号回执上注明的收件日期或者通过中国邮政网站等查询到的收件日期为送达日期。”据此,行政处罚意见告知文书和行政处罚决定书只能交由邮政企业邮寄。这与《邮政法》的规定也是一致的,此前实践中亦有将法律文书交快递公司邮寄被确认违法的判例,值得警示。

(4)明确了公告送达的载体与地址要求

实践中,有的地方出现了人民法院对行政机关通过政府门户网站公告送达不予认可等情况,为此,《程序规定》第三十六条第二款规定:“受送达人下落不明,或者采用本章其他方式无法送达的,执法机关可以通过本机关或者本级人民政府网站公告送达,也可以根据需要在当地主要新闻媒体公告或者在受送达人住所地、经营场所公告送达。”

(5)明确了电子送达的操作要求

《程序规定》第三十七条规定:“当事人同意以电子方式送达的,应当签订确认书,准确提供用于接收行政处罚意见告知文书、行政处罚决定书和有关文书的传真号码、电子邮箱地址或者即时通讯账号,并提供特定系统发生故障时的备用联系方式联系方式发生变更的,当事人应当在五日内书面告知执法机关。”“当事人同意并签订确认书的,执法机关可以采取相应电子方式送达,并通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录,传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”其中“并提供特定系统发生故障时的备用联系方式”“联系方式发生变更的,当事人应当在五日内书面告知执法机关”等为新增加要求。

7.执行

《程序规定》第三十八条、第三十九条有关行政处罚执行的内容系行政强制法等上位法之一般规定,不再赘述。

8.结案

结案是行政处罚的内部程序,《行政处罚法》(2021年修订)对此未作规定,《程序规定》第三十一条作了补充,规定:“行政处罚案件有下列情形之一,执法人员应当在十五日内填写结案审批表,经本机关负责人批准后,予以结案:(一)行政处罚决定执行完毕的;(二)依法终结执行的;(三)因不能认定违法事实或者违法行为已过行政处罚时效等情形,案件终止调查的;(四)依法作出不予行政处罚决定的;(五)其他应予结案的情形。”

(四)听证程序

该部分内容同《行政处罚法》(2021年修订)第五章第四节“听证程序”基本一致,有两处细微差别:

1.规定了当事人要求听证的具体方式

根据《程序规定》第三十三条,当事人要求听证的,可以选择以书面或者口头方式向执法机关提出。实践中,住房城乡建设行政处罚的实施机关不能拒绝当事人以口头方式提出的听证要求。对比如下:

●《程序规定》

第三十三条  当事人要求听证的,应当自行政处罚意见告知文书送达之日起五日内以书面或者口头方式向执法机关提出。

●《行政处罚法》(2021年修订)

第六十四条  听证应当依照以下程序组织:

(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后五日内提出;

……

2.规定了听证笔录应当记录的内容

根据《程序规定》第三十四条第三款,听证笔录应当全面、准确记录调查人员和当事人陈述内容、出示证据和质证等情况。

四、住房和城乡建设行政处罚的监督管理

该部分内容同上位法基本一致,补充规定了三个方面的内容:

1.案件材料的立卷归档及案卷评查

《程序规定》第四十条规定:“结案后,执法人员应当将案件材料依照档案管理的有关规定立卷归档。案卷归档应当一案一卷、材料齐全、规范有序。”“案卷材料按照下列类别归档,每一类别按照归档材料形成的时间先后顺序排列:(一)案源材料、立案审批表;(二)案件调查终结报告、行政处罚意见告知文书、行政处罚决定书等行政处罚文书及送达回证;(三)证据材料;(四)当事人陈述、申辩材料;(五)听证笔录;(六)书面复核意见、法制审核意见、集体讨论记录;(七)执行情况记录、财物处理单据;(八)其他有关材料。”“执法机关应当依照有关规定对本机关和下级执法机关的行政处罚案卷进行评查。”

2.阻碍执法人员依法行使职权以及打击报复执法人员的责任追究

《程序规定》第四十三条规定:“对于阻碍执法人员依法行使职权,打击报复执法人员的单位或者个人,由执法机关或者有关机关视情节轻重,依法追究其责任。”

3.行政处罚案件统计

《程序规定》第四十四条规定:“执法机关应当对本行政区域内行政处罚案件进行统计。省、自治区、直辖市人民政府执法机关应当在每年3月底前,向国务院住房和城乡建设主管部门报送上一年度行政处罚案件统计数据。”

五、住房和城乡建设行政处罚的期间

《程序规定》第四十五条规定:“本规定中有关期间以日计算的,期间开始的日不计算在内。期间不包括行政处罚文书送达在途时间。期间届满的最后一日为法定节假日的,以法定节假日后的第一日为期间届满的日期。”“本规定中‘三日’‘五日’‘七日’‘十日’‘十五日’的规定,是指工作日,不含法定节假日。”据此,《程序规定》第十五条规定的“执法机关对依据监督检查职权或者通过投诉、举报等途径发现的违法行为线索,应当在十五日内予以核查,情况复杂确实无法按期完成的,经本机关负责人批准,可以延长十日”,第二十五条规定的“执法机关负责法制审核工作的机构应当自收到审核材料之日起十日内完成审核”,第三十一条规定的“行政处罚案件有下列情形之一,执法人员应当在十五日内填写结案审批表,经本机关负责人批准后,予以结案”,均为工作日,不含法定节假日

 

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来源:微信公众号 行政法实务

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