公司治理困境之独立(外部)董事不独立——以律师、会计师等专业人士作为独董的公司与独董所在单位的交易为例|审判研究


投稿邮箱judgelamp@126.com

               

詹秦 范安博 北京天驰君泰(珠海)律师事务所

审判研究ilawtalk

一、问题提出

上市公司的相关规定要求,独立董事需由熟悉法律、行政法规、规章及规则,具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验的人员担任。与之类似的还有国有企业的外部董事,该职位要求选聘具有高水准的专业人士担任,因此律师、会计师、审计师、评估师、大学老师等专业人士担任独立(外部)董事(以下统称独董)属于常见现象。

假设律师、会计师、审计师、评估师、大学老师等专业人士(以下简称张三)作为某公司(以下简称公司)的独董,那么张三所在单位,包括律师事务所、会计事务所、审计事务所、评估机构、公司等(以下统称事务所)能否向公司提供付费法律、会计、审计、评估服务等(以下简称付费服务)?


二、现实情况

情形一:张三作为公司独董,不能代理公司以及其附属企业之业务,此点无需赘言。因为《上市公司独立董事规则(2022)》第七条第五款已明确规定:为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员不得担任独立董事。

情形二:张三所在事务所能否向张三担任独董的公司及其附属企业提供付费服务呢?这是本文讨论的问题。

 

三、分析

(一)情形二是否合法的核心标准之一:张三所在事务所向公司提供付费服务是否影响张三作为独董的独立性,如果影响,则不合法、不合规

独立性是独立董事之核心根基,独立董事必须具有独立性,否则失去设置该职位的意义。《上市公司独立董事规则(2022)》第二章全章皆是对独立董事独立性的强调,《上市公司独立董事规则(2022)》第六条对独立董事独立性的要求之一是“独立董事不受与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响”。同样,外部董事需具备独立性也不言而喻,因为国企设立外部董事就是借鉴上市公司独立董事制度。为深化国有改革,借鉴独立董事制度,2004 年《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》提出,建立外部董事制度,使董事会能够做出独立于经理层的客观判断。

张三所在事务所向张三担任独董的公司提供付费服务,会直接影响张三作为独董的独立性,理由如下:

1.事务所与公司,两者基于委托合同形成直接的利害关系。

从法律关系上来说,张三所在事务所与公司构成委托合同关系,因此事务所与公司基于合同形成直接的利害关系,公司是为了特定目的向事务所付费取得服务,事务所完成公司的委托是为了获得对价。可见,事务所与公司存在直接的利害关系。

公司以公司的名义向事务所付费,付费的前提是公司与事务所签订书面委托合同,可见,事务所与公司必定存在合同关系,事务所也必定向公司收取服务费。事务所与公司存在直接的商业利益关系。

2.张三与事务所的利益高度相关,故张三不可能独立于事务所的利益独立履行独董职责。

第一,张三通过事务所获得主要业务收入,故张三与事务所存在高度关联的利益关系。根据我国相关规定,律师费、审计费、评估费等均由事务所收取,再由事务所分配给张三。以法律服务为例:《中华人民共和国律师法(2017修正)》第二十五条规定“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账”。该条规定说明事务所是律师的执业机构,不存在脱离事务所的独立律师,也不存在独立于事务所“独立执业”的律师。

第二,假设张三是事务所合伙人或股东,张三还可以从事务所获得权益分配等,双重利益叠加,张三与事务所的利益高度重合。

以法律服务为例,张三有义务维护事务所的形象与声誉,还有义务接受事务所的监督,因此,张三作为独董,必定做出有利于事务所的意见,但这与张三作为独董的角色发生利益冲突。《律师事务所管理办法(2018修正)》第四十二条规定,“律师事务所应当监督本所律师和辅助人员履行下列义务:(一)遵守宪法和法律,遵守职业道德和执业纪律;(二)依法、诚信、规范执业;(三)接受本所监督管理,遵守本所章程和规章制度,维护本所的形象和声誉”。

3.正由于张三与事务所,甚至与事务所的其他同事的利益高度相关,才有大量的规定规范同一事务所的不同人员的直接或间接利益冲突。

仍以法律服务为例,规范性文件针对律师的利益冲突作出大量规定。如《广东省律师防止利益冲突规则(2019修订)》第三条规定,利益冲突是指律师事务所或者律师在办理法律业务时,受自身利益或者当事人之间利害关系影响,可能损害当事人利益的情形。

可见,利益冲突并非限定“已经发生”的情形,而是针对“可能发生”的情形。

规范性文件禁止直接利益冲突。《广东省律师防止利益冲突规则(2019修订)》第五条到第十条通过两种方式规定了直接利益冲突,一是列举式,二是兜底式,即该规定第十条(三)所规定的“其他依据律师执业经验和行业常识能够判断为直接利益冲突的情形”。

规范性文件限制间接利益冲突。《广东省律师防止利益冲突规则(2019修订)》第十六条规定,“律师事务所或者律师遇有本规则规定的间接利益冲突情形时,应征得各方委托人的书面同意;不能征得各方当事人书面同意时,应按处理直接利益冲突的规定进行处理”。可见,如果是事务所办理诉讼、仲裁案件,需要征得原被告各方或申请人与被申请人各方的同意,如果办理非诉讼案件,需要征得交易各方的同意,在实践中,除非是非诉讼案件,通常难以取得争议各方的一致同意,因此按照直接利益冲突的规定处理,即禁止办理。

而且《广东省律师防止利益冲突规则(2019修订)》第十一条到第十三条也通过两种方式规定了间接利益冲突,一是列举式,二是兜底式,即该规定第十三条规定“其他与本节规定情况相似,且依据律师执业经验和行业常识能够判断为间接利益冲突的情形也应按间接利益冲突处理。”

可见,无论是直接冲突还是间接冲突,均不局限于规范明确列举的范围。

4.即使担任独董不属于专业人士执业范围内的工作,张三与事务所仍存在利害关系。张三担任独董,不必然属于其执业范围内的工作,其中,如果属于张三执业范围内,应由事务所收取独董报酬,如果不属于张三执业范围内,应由张三个人收取独董报酬,但是无论担任独董是否属于张三的执业范围内,均不影响张三与事务所存在利害关系的事实。

以仲裁为例,各仲裁机构均规定,同一事务所的不同律师,不得成为同一案子的代理人与仲裁员(哪怕是边裁),因为作为仲裁员的张三虽然不是在履行律师职责,也不是在从事律师执业范围的工作,但是由于作为仲裁员的张三与作为代理方的事务所(以及事务所指派的律师)存在利害关系,社会公众难以相信作为仲裁员的张三能够独立于其所在事务所(以及事务所指派的律师)作出裁决。

(二)分析情形二是否合法的核心标准之二:张三所在事务所向公司提供付费服务是否影响社会公共利益,如影响,则不合法、不合规

1.独董不独,损害的不仅是公司的利益,还损害了社会公众利益。张三作为独董,其对公司、公司股东(特别是中小股东)、公司债权人、社会公众负有独立于其他董事的义务与责任,但是没有制度、也没有理由相信张三作为独董作出判断的时候,其不考虑张三所在事务所的利益,而唯一的方法,就是避免其所在事务所与其担任独董的公司交易。

2.独董的角色有可能导致独董所在事务所与其他事务所存在不正当竞争,违反社会公共利益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定,反不正当竞争的目的是为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益。

张三作为独董,基于其独董职责可以获得公司的内部信息,但没有制度、也没有理由相信张三不会将这些内部信息透露或暗示给其所在事务所,在这种情况下,张三所在事务所就不合法的享有了与其他市场主体在竞争中处于特别有利地位的机会,进而造成不正当的市场竞争。

2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第八条规定, 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。第一百五十三条规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。故公司与事务所的交易因违背公序良俗而无效。

(三)事务所与公司交易,依照《公司法》《企业国有资产法》,构成关联交易,事务所与公司难以证明服务类交易公允

《公司法》与《企业国有资产法》均规定,公司与董事所在单位交易属于关联交易。关联交易虽不被禁止,但被高度关注,也是审计、甚至是举报的重点。而且,证明关联交易的公平、合理,既是公司与事务所的证明义务,又是证明难点。因为针对服务交易,公平、合理并非仅仅体现在价格上,还包括公司利益的维护、服务深度、服务时间、社会责任的承担等各个方面,不同于标准化产品以价格作为主要衡量标准的举证。如无特别必要,避免关联交易才是可行之道。

(四)设置独立董事(外部董事)的公司大多为上市公司与国有企业,这两类公司均有明显的公众(共)属性,事务所向公司提供付费服务却是“公为私用”

《上市公司独立董事规则(2022)》第五条规定,独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,并应当按照相关法律法规、本规则和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。

《中央企业控股上市公司实施股权激励工作指引(2020)》第九十七条第二款规定,外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务,不负责执行层的事务,与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。国有企业的外部董事任职条件明确列明“外部董事与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。”

可见,无论是上市公司的独立董事,还是国有企业的外部董事,均与普通董事有明显的区别。国有企业的外部董事亦应当对国有企业和国有企业的股东负有诚信勤勉义务,又根据《公司法》第五条,“公司应当承担社会责任”,国有企业的利益依法还包括履行社会责任,监督公司履行社会责任也是国有企业的外部董事的职责所在。

公众(共)属性的公司与不同于普通董事的独董所在的事务所进行关联交易,难以洗脱“公为私用”之嫌。

(五)从董事义务以及免于被追责的角度,独董也应当避免事务所向公司提供付费服务

董事的义务包括忠诚义务与勤勉义务,前者往往更重要,忠诚义务通常指禁止背信弃义和自我交易,当董事的自身利益与公司利益发生冲突时,董事必须以公司的最佳利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上。对此,美国法律协会明确:董事或经理必须如此行事,即他需合理的认为其行为符合公司的最大利益,以一个普通的小心的人所期望的谨慎来行事。《公司法》修订草案第180条也增加规定了董监高“为公司的最大利益,尽到管理者通常应有的合理注意”。如前所述,事务所与公司交易,导致独董难以“以公司的最佳利益为重,不将自身利益置于公司利益之上”。

对于董事义务的违反,现行公司法本就规定了对于董监高追责的条款,目前公司法修订草案又大幅度增加了追责条款,因此从独董免于被追责风险的角度,也应当反对事务所向公司提供付费服务


后续

经检索,目前实践中仍有部分独董所在事务所接受独董所在公司的委托,更有甚者,还有独董直接向公司提供付费服务,而该付费服务的对方当事人竟然是公司的中小股东。独董基于其独立的身份,一直被期待在公司治理中扮演重要角色,但中国公司治理现状却多被诟病,独董不独是原因之一【律师视点524】

          

[1]参见胡田野:《公司法律裁判》,法律出版社2012年版。
,北京天驰君泰(珠海)律师事务所律师,广东省首批公司法、建筑房地产专业律师,北京理工大学珠海学院民商法律学院教授委员会委员(梁慧星老师担任教授委员会主席),多家仲裁机构仲裁员等

范安博北京天驰君泰(珠海)律师事务所实习律师。


选择关键词进入专题参
陈克法官     蒋鸿铭       李双庆律师
医疗 借贷 公司 建工 民商资料

婚姻 房地 检索 九章 审判研究


办庭上的那些案子 读手中的审判研究

提示:原创内容为作者专业心得,仅供交流参考,欢迎在微信群和朋友圈转发讨论、页面留言区参与评论。其他媒体未经许可不得以任何方式转载。提出建议和惠赐作品,请发送邮件或添加微信号:L36003620。

 

来源:微信公众号 审判研究

发表评论

您的电子邮箱地址不会被公开。