姚爱国:恒大海花岛39栋楼“拆除变更为没收”之法律问题分析


作者: 姚爱国(扬州市司法局局长)

 


据海南日报客户端报道,记者从儋州市有关部门获悉,近日,复议机关就海花岛39栋楼行政复议案,依法作出了变更原拆除为没收的决定。该部门负责人表示,将依法依规保护好有关各方合法权益。至此,沸沸扬扬的恒大海花岛39栋楼拆除事件或将告一段落。

笔者并不了解恒大海花岛案件的具体案情,仅从网络资讯得知,2022年初,儋州市综合行政执法局发布的一份行政处罚书显示,儋州市海花岛2号岛2-14-1块地建设的39栋楼,因项目违法取得的规划许可证已被撤销,责令相关开发商限期10日内拆除。处罚决定书内容显示,涉案建筑被责令拆除的原因一是违法取得的规划许可证已被撤销;二是项目存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定的情形。笔者亦不了解恒大申请行政复议的具体请求与理由,只知道复议结果为“拆除变更为没收”。尽管如此,该案仍有一些法律问题值得分析。

一、恒大海花岛39栋楼属于违法建设吗?

根据儋州市综合行政执法局行政处罚书,恒大海花岛39栋楼“项目存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定的情形”。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”“申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”既然儋州市综合行政执法局行政处罚书认定恒大海花岛39栋楼项目违反上述法条,那么,涉案项目应当“未申请办理建设工程规划许可证”,属于违法建设。但是,从儋州市综合行政执法局行政处罚书看,该项目“违法取得的规划许可证已被撤销”。据此可以推测,恒大海花岛39栋楼曾经领取建设工程规划许可证,但该规划许可证属于“违法取得”,“已被撤销”。

众所周知,信赖保护原则是行政法的基本原则。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”据此,依法取得的行政许可不得擅自改变。但实践中的情况往往较为复杂。以规划许可为例,基于行政机关工作人员以及申请人等不同原因导致的规划许可变更、撤销现象时有发生,由此形成的建设工程难以处理。2011年2月9日,全国人大常委会法制工作委员会对住房和城乡建设部办公厅作出《关于建设工程规划许可证撤销后建设工程处理有关问题请示的答复意见》(法工办复〔2011〕1号),内容为:“你部2011年1月10日‘关于建设工程规划许可证撤销后建设工程处理有关问题的请示’(建法函〔2011〕7号)收悉。经研究,提出如下意见,供工作中参考:行政许可法第六十九条规定,行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守,超越法定职权,违反法定程序,对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人等准予行政许可的,行政机关可以撤销行政许可;被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。同时规定行政机关因撤销行政许可所应承担的赔偿责任。城乡规划法第五十七条规定:‘城乡规划主管部门违反本法规定作出行政许可的,上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其撤销或者直接撤销该行政许可。因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的,应当依法给予赔偿。’据此,因行政机关或其工作人员的违法行为导致建设工程规划许可证撤销的,其建设工程的处理给当事人合法权益造成损失的,应当依法给予赔偿;因被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得建设工程规划许可证而导致被撤销的,其建设工程的处理对被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。对建设工程规划许可证撤销后的建设工程,可以作为城乡规划法第六十四条规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的工程来处理;其中,对因被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得建设工程规许可证而导致撤销的,还应当根据行政许可法第七十九条和该条规定给予行政处罚。”

从全国人大常委会法制工作委员会上述答复看,对规划许可撤销后的建设工程,可以作为“未申请办理建设工程规划许可证”的违法建设来处理。其中,因被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得规划许可证而导致被撤销的,其建设工程的处理对被许可人基于行政许可取得的利益不受保护;而因行政机关或其工作人员的违法行为导致规划许可证撤销的,其建设工程的处理给当事人合法权益造成损失的,应当依法给予赔偿。恒大海花岛39栋楼项目究竟属于何种情形,从现有报道中无从得知。

二、恒大海花岛39栋楼可以给予没收吗?

关于城镇违法建设的处理,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

实践中,对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的城镇违法建设,首先由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。在此基础上,视其是否可以“采取改正措施消除对规划实施的影响”作出不同处理。具体分为两种情况:

1.尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的

限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

2.无法采取改正措施消除影响的

限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

儋州市综合行政执法局对恒大海花岛39栋楼作出“拆除”处理,表明综合行政执法部门认定恒大海花岛39栋楼属于“无法采取改正措施消除影响”的违法建设。对于此类违法建设,对应的法律责任为“限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。亦即,能够拆除的,原则上应当限期拆除;不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。实践中,能否作没收处理,关键看该违法建设是否属于“无法采取改正措施消除影响”,且“不能拆除”。而对于“无法采取改正措施消除影响”“不能拆除”的具体认定,作为上位法的《中华人民共和国城乡规划法》未作规定,《海南省城乡规划条例》第七十六条亦未作规定。但海南省查处违法建筑地方性法规和住建部相关规范性文件作了规定。

1.关于是否属于“无法采取改正措施消除影响”

●《海南省查处违法建筑若干规定》

第九条 负有查处职责的机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建筑,属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,应当责令限期改正;改正后处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建筑,能够拆除的,应当责令限期拆除;不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。

第二十二条 本规定所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建筑,包括:

(一)未取得建设工程规划许可证,但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件,且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的;

(二)未按照建设工程规划许可证的内容进行建设,但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可证要求一致的。

●住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(建法〔2012〕99号)

第三条 对违法建设行为实施行政处罚时,应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第四条 违法建设行为有下列情形之一的,属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形:

(一)取得建设工程规划许可证,但未按建设工程规划许可证的规定进行建设,在限期内采取局部拆除等整改措施,能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

(二)未取得建设工程规划许可证即开工建设,但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件,且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

第七条 第四条规定以外的违法建设行为,均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

2.关于是否属于“不能拆除”

●《海南省查处违法建筑若干规定》

第二十三条 违法建筑具有下列情形之一的,属于本规定第九条所称不能拆除的城镇违法建筑:

(一)部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的;

(二)现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的;

(三)拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的。

负有查处职责的机关在认定不能拆除的城镇违法建筑时,应当会同土地、住房等行政管理部门组织专家进行论证;案情重大、复杂的,还应当征求该城镇违法建筑所在地人民政府的意见。

●住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(建法〔2012〕99号)

第八条 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形,按以下规定处理:

(一)以书面形式责令停止建设;不停止建设的,依法查封施工现场;

(二)对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体,依法下发限期拆除决定书;

(三)对按期拆除的,不予罚款;对逾期不拆除的,依法强制拆除,并处建设工程造价10%的罚款;

(四)对不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

第九条 第八条所称不能拆除的情形,是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

基于以上分析,恒大海花岛39栋楼只有被认定为“无法采取改正措施消除影响”,且“不能拆除”的,才能作没收处理。就“无法采取改正措施消除影响”而言,从现有报道无法得知,且行政复议亦未涉及,姑不论之。就“不能拆除”而言,恒大海花岛39栋楼作为新建的独立单体建筑,既不符合《海南省查处违法建筑若干规定》第二十三条规定的“部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的”“现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的”“拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的”三种法定情形,又不符合住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条规定的“拆除违法建设可能影响相邻建筑安全”“损害无过错利害关系人合法权益”“对公共利益造成重大损害的”三种法定情形,显然不属于“不能拆除”情形。

然而,被责令拆除的海花岛2号岛39幢楼,总建筑面积达43万平方米,按照当时约1.8—2万/平方米左右的市价计算,加上拆除费用,总值达80亿左右。无论如何,这都将造成巨大损失与浪费。复议机关或许考虑到这一因素,最终将“拆除变更为没收”。如此看来,无论是作为配套地方性法规的《海南省查处违法建筑若干规定》,还是作为国家部委规范性文件的住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》,其对于“不能拆除”的界定均不周全,忽视了拆除违法建设会对社会资源造成极大浪费这一常见情形。可以想象,复议机关在行政复议中一定面临尴尬。这一点,《重庆市城乡规划条例》规定较为缜密。该条例第八十五条规定:“本条例第八十三条所称不能拆除的违法建设是指:(一)拆除违法建设对公共利益造成重大损害的;(二)拆除违法建设严重损害无过错利害关系人合法权益的;(三)拆除违法建设影响建筑结构安全或者相邻建筑结构安全的;(四)进入规划许可程序,未取得建设工程设计方案审查意见即开工建设,但建设内容符合规划要求,建筑质量符合规定,且拆除该违法建设会对社会资源造成极大浪费的。”

三、复议机关可以将“拆除变更为没收”吗?

1.作出变更决定的职权依据

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条规定:“具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:(一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;(二)认定事实不清,证据不足,但是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。”据此,行政复议机关可以作出变更决定。

2.作出变更决定是否违反“禁止不利变更”原则

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”该条规定了行政复议“禁止不利变更”原则。众所周知,复议申请人申请行政复议,是为了撤销对己不利的行政行为。如果允许行政复议机关在审查行政行为是否合法或适当的过程中,作出对复议申请人更为不利的决定,那就会违背复议申请人提起行政救济的本意。如前所述,责令拆除与没收适用的前提均为“无法采取改正措施消除影响”,从大类看定性基本相同。对于当事人而言,责令拆除虽然可以“收获”建筑材料残值,但需付出不菲的拆除成本,结果往往是“入不敷出”;而无论是没收实物还是违法收入,建筑物或者违法收入均收归国有,当事人同样彻底丧失对其“投入”所产生的任何权利。因此,从这一分析看,通常情况下责令拆除与没收不存在孰轻孰重问题。据此,行政复议机关将“拆除变更为没收”并不违反“禁止不利变更”原则。

 




来源:微信公众号 行政法实务

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