徐庭祥:论建构我国行政诉讼的一般证明标准


作者:徐庭祥(西南政法大学刑事侦查学院讲师,法学博士)

原载:《政治与法律》2019年第12期,转自“政治与法律编辑部”公号。注释已略,引用请以原文为准。

 

摘要

作为我国行政诉讼证明标准通说的多元论存在适用混乱、内涵不清等弊端。行政诉讼证明标准具有独立性,应当建构统一的一般证明标准。我国行政诉讼的一般证明标准应以大陆法系通说的真实确信理论为其法理基础;以我国《行政诉讼法》第69条规定的“证据确凿”为制度资源,为其注入引自德国法的“法官心证达到实际生活中必要程度的确信,使心中怀疑沉默,但无需完全排除”之内涵,从而为我国行政诉讼建构内涵清晰的一般证明标准。在一般证明标准基础上,辅以提高或者降低一般证明标准的法理,从而形成以一般证明标准为中心的分层式证明标准,使我国由多元论转向一元分层论,能够在保证证明标准的法之安定性基础上,与证明标准的灵活性形成平衡。

 

一、多元论及其弊端

证明标准是一项重要的诉讼法制度,当负举证责任之当事人的证明使法官的心证程度达到法律规定的证明标准时,法官认定待证事实存在。理论上的通说认为,我国行政诉讼应当采多元证明标准。笔者认为作为通说的多元论有其弊端,应当通过建构我国行政诉讼一般证明标准予以完善。

(一)多元论的主张与理由

对于我国行政诉讼的证明标准,理论通说采多元论。“根据行政诉讼的特点,《行政诉讼法》应当规定一个多元证明标准体系。”“行政诉讼证明标准有多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同,所要求的证明标准也不相同。”多元论以行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系作为其理由,认为行政诉讼证明标准为应对不同行政程序证明标准而呈现多元性,“行政诉讼证明标准是从行政程序证明标准转化而来的……由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系,行政诉讼证明标准自然也存在多元性”;“由于行政案件的特殊性与多样性,证明行政案件事实的方式也具有多样性,不可能适用单一的证明标准”。由于主张行政诉讼证明标准多元,故多元论反对行政诉讼建构一般证明标准:“行政诉讼证明标准并不统一适用一个标准,而应根据行政行为的种类、性质及对当事人权益影响的大小等因素,来确定具体案件的证明标准。”

就实践方面而言,实务部门普遍认为我国行政诉讼证明标准无明文规定,“制定行政诉讼证明标准的条件还不够成熟,因而决定暂不作规定”。司法实践中实际按多元论适用证明标准,最高人民法院对行政诉讼证明标准的相关解读亦采多元论,“由于被诉具体行政行为的类型多样化,与刑事诉讼和民事诉讼相比,行政诉讼证据的证明标准也不是单一的,因此因具体行政行为性质的不同而应适用不同的证明标准……从目前的审判实际看,涉及限制人身自由、大额罚没等对行政相对人人身、财产权益影响较大的具体行政行为的案件,可以比照对于适用类似于刑事案件的证明标准;对于行政裁决类行政案件和其他行政案件,可以比照适用类似于民事案件的证明标准”。

(二)多元论的弊端

1.造成证明标准适用混乱

笔者认为,多元论存在明显的弊端,主要的是缺失法的安定性,造成我国行政诉讼证明标准适用的混乱。证明标准本属法律问题,应当采用法律的一般抽象形式,使当事人和法院均对证明标准有稳定的预期。“一般来说,为了避免法官滥用裁量权,保证法律适用的平等,并使诉讼结果具有可预测性,证明标准由法律事先加以规定,或由判例形成约束性规则。”然而多元论实际将行政诉讼证明标准导向由法官依个案自由裁量:“肯定证明标准的灵活性,即法庭可以根据法律和本规定的有关规定,并考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素,在具体案件中具体确定认定案件事实的证明标准”;“法庭可以根据法律和司法解释的有关规定,考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素,在特定行政案件中具体确定认定案件事实的证明标准”。

然而,将证明标准这一法律问题交由法官在个案中自由裁量,导致了司法实践中出现相同类型的行政案件所适用的证明标准却不同的问题,即“案由相同,证明标准不同”。有学者经统计认为:“司法裁判者在15种主要类型的行政案件中,对多数类型的案件适用的证明标准为三种到四种……可见,司法裁判者对于相同案由的案件,适用不同要求和难度证明标准的情形较为常见。”这对我国行政诉讼的公正性产生不利影响,“证明标准不明确、不清晰、不统一,甚至相互排斥,导致审判者适用证明标准有较大或然性,不利于审判工作的有序开展,影响人民法院的权威和司法公信力”。

2.多元证明标准的内涵不明

多元论还存在证明标准内涵不明的问题。以“排除合理怀疑”标准为例,主张多元论者多将“排除合理怀疑”作为多元标准之一。“多元化的证明标准结构应如何构建?有学者曾总结学界的相关讨论,列举了‘二标准说’、‘四标准说’等,但无论是何种主张,其中都可以看到‘排除合理怀疑’的身影。”然而,行政诉讼中“排除合理怀疑”标准的内涵并不清晰,其与刑事诉讼中的“排除合理怀疑”内涵是否相同存有疑问,理论上往往声明行政诉讼中的“排除合理怀疑”标准与刑事诉讼中的不同,但对行政诉讼中“排除合理怀疑”标准的具体内涵又语焉不详。例如有学者提出:“需要注意的是,行政诉讼中的排除合理怀疑标准总体而言要低于刑事诉讼中的排除合理怀疑证明标准,这是由两者的差异决定的,但是有关劳动教养的行政诉讼案件除外。”照此观点,同一个“排除合理怀疑”标准,在普通行政诉讼、刑事诉讼、劳动教养行政诉讼中的内涵各不相同,由此折射的是行政诉讼证明标准内涵不清。这造成司法实践中多个案件虽宣称适用同一证明标准,然而实际适用的证明标准并不相同。这一情况同样不利于行政诉讼的公开公正审理,“由于法定的合理的证明标准的缺失,实务中应用的证明标准多为法官的个人判断而不能为人们所了解,以至于对证据的操作就若明若暗,使人们对行政诉讼裁判的公正性产生怀疑”。3.难以对证明标准的适用进行监督多元论并未能阐明各个标准的适用条件,从而造成了前述“案由相同,证明标准不同”的混乱局面,以及证明标准内涵不清的问题,进而将证明标准问题导向法官依个案自由裁量。这样的结果还会导致另外一个严重的问题,即难以对证明标准适用进行监督。由于缺失统一明确的证明标准,上级法院无从判断下级法院适用证明标准是否正确,上级法院也可能恣意判断下级法院适用证明标准错误。在没有统一明确证明标准的情况下,以上两种情况都有可能发生,这就为法官恣意留下了较大的空间,事实认定是否正确以及是否存在枉法裁判的情形也无依据作出判断。这样,明显降低了我国行政诉讼证明标准制度的法治化水平。

二、建构我国行政诉讼一般证明标准的根据

多元论以行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系作为其理由,认为行政诉讼证明标准为应对不同行政程序证明标准而呈现多元性。笔者认为,此等对应关系并无法理根据,行政诉讼证明标准具有独立性,应当建构我国行政诉讼的一般证明标准,即行政诉讼的证明标准应为一元标准,以统一法律的适用。

(一)行政诉讼证明标准应当具备法之安定性

建构一般证明标准的根据,首要的是法的安定性要求。证明标准属于法律问题而非事实认定,并无争议,“作为自由心证中认定事实之基准,应具有一般适用性,而非可任意背反”。德国通说认为证明标准原则上必须固定化,“基于法律的安定性、预见可能性及平等性,此经证明之标准应抽象决定,如果证明度是相对的,即在个案中始决定证明度,上述之法律的安定性等无法受到确保”。我国亦有学者持此观点,“基于法律的安定性、可预见性以及平等适用性等,证明标准应当抽象决定,行政诉讼的证明标准原则上必须固定化”。因此,通过建构统一的一般证明标准,才能解决前述我国行政诉讼证明标准多元论带来的问题。

(二)行政诉讼证明标准具有独立性

笔者主张应当建构行政诉讼一般证明标准的另一个根据,是行政诉讼证明标准具有独立性。多元论主张行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系,并且显然认为行政程序证明标准决定行政诉讼证明标准,“行政诉讼的证明标准源于行政程序的证明标准”。有学者甚至认为行政程序的证明标准可以被废止于行政诉讼证明标准:“一旦行政证据制度得以确立,在行政诉讼中,法官就应当根据《行政程序法》的证据规则来审查行政行为,《行政诉讼法》及司法解释中关于行政证据的规范就应当寿终正寝了。”然而,行政诉讼证明标准并非由行政程序证明标准决定,因为行政诉讼法与行政实体法间的关系具有特殊性。

1.行政诉讼法的独立性决定证明标准的独立性

行政法领域诉讼法与实体法的关系,与民事和刑事领域存在根本差异。民事实体法与刑事实体法是通过诉讼法来实施的,其法律效力是通过诉讼法来保障的。如果诉讼法只是实现实体法的程序法,那么诉讼法是从属于实体法的,诉讼法所适用的证明标准也依附于实体法的规定,但在行政法领域中,行政实体法的效力在行政机关作出行政行为时就已经产生了,不需要通过行政诉讼法来实施,“事实上,合法行政行为的效力并不基于法院的裁判,而有其固有效力,不需要法院通过司法程序予以维护”。故行政诉讼法的首要性质不是实现行政实体法的程序法,行政诉讼的首要目的不是维持或实施行政实体法的效力,而是对行政机关作出行政行为时适用行政实体法进行审查和评判,其更多的是救济法和监督法,与行政实体法之间并没有类似民事与刑事领域中的从属关系,而是具有其独立的目的和功能,因此行政诉讼法具有独立性。进而,行政诉讼的证明标准亦并不依附于行政程序法为行政机关作出行政行为所设定的证明标准,而是具有独立性的。

2.独立的行政诉讼证明标准与多元行政程序证明标准的关系——以“形式审查”标准为例

独立的行政诉讼证明标准与多元行政程序证明标准之间并不矛盾。行政程序中行政机关在作出不同的行政行为时,其适用的证明标准的确是多元的。以实践中多发的工商登记“形式审查”纠纷为例,我国《行政许可法》第56条和其他法律法规的相关等条文均规定,只要“申请材料齐全、符合法定形式”,工商部门应当予以登记。这些规定被认为是工商部门只应“形式审查”的法律依据,其法律意义实际为采用较低的证明标准,其与我国《行政许可法》第55条规定的应当根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定时适用的证明标准显然不同,也与我国《行政处罚法》第30条“行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”所确立的证明标准明显不同。

虽然行政诉讼证明标准与行政程序证明标准相互独立,但是现实中行政诉讼证明标准会对行政程序证明标准造成影响,即行政机关为避免在行政诉讼中败诉,行政诉讼证明标准事实上会影响行政程序中证明标准的适用,“在行政诉讼中,某项证明标准的确立意味着行政机关在事实认定上需要达到同等的证明要求,否则法院将在判决中对其作出否定性评价”。“在执法过程中就得考虑万一被诉至法院,如何能够赢得诉讼。那么,最好的方法就是在执法中按照诉讼法的标准要求自己。”因此,若在行政诉讼中采独立的一元标准,则需要回应这样的质疑:行政诉讼一元标准是否与行政程序中多元标准相冲突,从而造成行政机关在行政程序中事实上无法再适用多元标准,或者因在行政程序中合法地适用了多元标准却导致在诉讼中败诉。

工商登记“形式审查”纠纷即为上述质疑的典型表现。为提高工商登记效率,我国《行政许可法》第56条规定了形式审查标准,然而当工商部门形式审查的结果与实际情况不符,行政相对人或利害关系人以此为由起诉要求撤销工商登记时,工商部门以“申请材料齐全、符合法定形式”抗辩往往使法院左右为难:一是工商登记确与事实不符,二是工商部门形式审查确未违法,如果依据我国《行政许可法》第56条规定的形式审查标准裁判,则事实认定错误得不到纠正而违背实体正义;如果按照高于形式审查的标准对事实问题进行重新审查以纠正错误,工商部门往往又主张自己并未违法,若败诉则会造成工商部门对如何审查工商登记无所适从。笔者认为,上述纠纷的实质就是行政诉讼证明标准的选择问题,如果认为行政诉讼中也只应当形式审查,则是认为行政诉讼证明标准依附于我国《行政许可法》第56条设定的形式审查标准,而如果认为应当采用更高的证明标准以纠正事实认定错误,则是认为行政诉讼证明标准具有独立性。

实践中法院大多支持了工商部门的主张,认为行政诉讼证明标准依附于《行政许可法》第56条设定的形式审查标准,致使事实认定错误无法得到纠正。例如在“阳升集团有限公司与潍坊市高新技术产业开发区市场监督管理局工商行政处理纠纷案”中,阳升集团以张帮举采取伪造该公司印章手段,在潍坊市原工商局高新分局登记设立潍坊分公司为由,向法院起诉要求撤销该潍坊分公司登记。在张帮举因伪造上述“阳升建设集团有限公司”印章,已被法院判处犯伪造公司印章罪的情况下,该行政诉讼案的一审和二审法院仍以形式审查为由,认定工商登记合法。那么司法实践的这一惯常选择,是否符合行政诉讼法的制度目的呢?笔者认为是不符合的。诚如前述,由于行政诉讼法与行政实体法关系的特殊性,行政诉讼法并不从属于行政实体法,故行政诉讼法追求区别于行政实体法的法价值,行政诉讼法的首要属性是救济法和监督法,发现真实、维护实体正义、保障当事人合法权益等价值追求必然是优位的,故行政诉讼证明标准并不依附于行政程序证明标准,为了行政效率等而牺牲行政诉讼所追求的独立价值并无法律依据。相反,行政诉讼法及其证明标准的独立性,有宪法上的权力分工原则作为其依据。

实际上,司法实践中也有案例选择支持行政诉讼证明标准的独立性。在“邱震钰、杨秀英与海南省工商行政管理局工商行政管理纠纷案”中,最高人民法院经再审认为:“即便工商行政管理机关作出该工商登记行为的材料齐全、符合法定形式,工商行政管理机关已经履行了形式审查的义务,在确有证据证明被诉工商行政管理机关作出的工商登记行为所依据的材料是虚假或错误时,也应确认违法。首先,确有实质错误的行政行为理应得到及时纠正。其次,《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定:‘行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。’依法进行形式审查的行政行为,如果所依据的材料是虚假或错误的,显然不属于上述‘证据确凿’的情形,而应属于主要证据不足的行政行为。”

在该案中,最高人民法院认为即使在行政程序中采用形式审查的标准,但在行政诉讼中应采区别于形式审查标准的“证据确凿”标准,从而实际认可行政诉讼的证明标准具有独立性,不受行政程序证明标准的决定。

仍需说明的是,独立的行政诉讼证明标准是否会反过来否定行政程序追求的行政效率等价值呢?仍以工商登记“形式审查”纠纷为例,独立的行政诉讼证明标准是否会使工商部门被迫提高工商登记程序中的证明标准呢?笔者认为,对这一问题的正确理解是,工商部门不应因行政诉讼采取较高的独立证明标准而提高工商登记程序中的证明标准,否则反而造成违背工商登记程序证明标准的结果;工商部门仍应按法律规定的“申请材料齐全、符合法定形式”来办理工商登记。这样,行政诉讼就扮演着类似“事后审查”的角色,在大量的未发生争议的工商登记得以高效办理的情况下,对例外发生争议的登记案件适用行政诉讼独立的更高证明标准,将确有事实认定错误的工商登记予以纠正,从而形成前阶段行政程序高效登记,后阶段司法程序保障真实的良性机制。因此,独立的行政诉讼证明标准并不会否定行政程序的效率价值,而是应当建立配套机制,防止工商部门因为害怕后阶段败诉而被迫提高工商登记程序中的证明标准,例如,相关考评和指标应取消对工商部门尽到形式审查义务,但工商登记因确与事实不符而被撤销案件的负面评价,从而使上述良性机制得以正常运转。

综上所述,由于行政法领域诉讼法与实体法的关系与民事和刑事领域存在根本差异,行政诉讼法不是行政实体法的实施法,而更多的是救济法和监督法,故行政诉讼法具有独立的制度目的和价值追求,这决定了行政诉讼的证明标准并不依附于行政程序中的证明标准,行政诉讼证明标准具有独立性。因此笔者认为,我国行政诉讼应当建构独立的一般证明标准。

三、两大法系差异背景下我国行政诉讼一般证明标准的法理定位

要建构我国行政诉讼的一般证明标准,需阐明该一般证明标准的内涵。应以法律真实而非客观真实作为证明标准已是共识,由于人对已发生事实的认知能力有限,任何对客观性的宣称都可能只是表面上的客观性。“在很多情况下,案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言,既是不需要的,也是不可能的。”故证明活动应由法官依自由心证原则进行亦是公论,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条也规定了自由心证原则。法官自由心证的内容是什么,仍有研讨的空间,对此问题大陆法系与英美法系的认知存在差异,使得以规范法官自由心证为目的的证明标准之法理定位也在两个法系中呈现差异。因此,我国行政诉讼要建构内涵清晰的一般证明标准,需在厘清其法理定位的基础上才能进一步阐明。

(一)证明标准法理的法系差异

1.英美法系的盖然性确信理论

盖然性确信理论认为,事实认定仍为法官的内心确信,但法官不是对待证事实为真实形成内心确信,而是对待证事实达到一定程度的盖然性形成内心确信。“主张盖然性证明论者认为,所有之证明均属盖然性证明,亦即,证明活动仅系为求得一盖然性之确信而已,非以对真实有所确信为目的。”盖然性确信理论在英美法系占据主导地位。以美国法为例,法律中主要有三种证明标准:(1)优势证据标准(preponderance of evidence)是美国民事诉讼的一般证明标准,其涵义为“某事的发生较其不发生有更高的盖然性”;(2)排除合理怀疑标准(beyond a reasonable doubt)是美国刑事诉讼的一般证明标准,其实质“证明达到一近乎确定的程度”;(3)“明白且具信服力的证据”(clear and convincingevidence)是前两个标准的一个中间标准,其涵义为“某事实的发生较不发生有非常高的盖然性”。可见,美国法中的三个证明标准,均是建立在盖然性的基础上的,故可以认为,美国法上的法官的心证内容是盖然性,“承认‘真实的发现乃一盖然性的问题’系诚实的、合理的且有益的;一个法体系应依所要达成的目的决定最佳的盖然性证明度标准。” 

盖然性确信理论的优点在于,其既坚持了自由心证原则,又使法官心证因盖然性的引入而呈现客观性,有利于证明标准的明确性、确定性和可操作性,有利于法官心证受客观化标准的规范。不过,盖然性确信理论亦遭到批评:首先,具体待证事实的盖然性无法确定,“在大多数情形中,证明结果的肯定性是无法计算的”;其次,盖然性确信理论使法官心证背离发现真实的目的,违反了诉讼法和实体法。

2.大陆法系的真实确信理论

真实确信理论认为,证明标准并非是盖然性数值,法官确信的内容不是某一待证事实有多大盖然性,而是某一待证事实为真实,即法官凭个人内在观点,对于待证事实的真实性产生个人认同的无可回避感。真实确信理论是大陆法系的通说。

《德国民事诉讼法》第286条第1款规定:“法院应考虑言辞辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果,经过自由心证,以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官心证根据的理由,应在判决中记明。”在该条款中,明确要求以“真实”作为证明标准,理论上的通说也认为德国民事诉讼采真实确信理论,“《民事诉讼法》第286条要求法官的完全确信”。并且,德国联邦最高法院在著名的“安娜塔西娅真假公主案”的判词中明确反对盖然性确信理论,有德国学者在评论此案时指出,德国联邦最高法院认为法院可满足于“以肯定性为限的盖然性”是错误的,法官不应当放弃对真实性获得确信。德国联邦最高法院这一明确反对盖然性确信理论的态度,使得此后真实确信理论在德国占据主导地位。

就德国行政诉讼而言,虽然《德国行政法院法》规定自由心证原则的第108条第1款与《德国民事诉讼法》第286条第1款用语不尽相同,未有“是否可以认为真实”之用语,但德国理论上通说认为,德国行政诉讼与民事诉讼所采证明标准相同,也以“真实”作为证明标准。

《日本民事诉讼法》第247条存在与《德国民事诉讼法》第286条第1款类似的“是否可以认为真实”之用语,故其理论上通说认为日本民事诉讼证明标准采真实确信理论,“法官对提供的一切资料依自由心证作出评判,直到确信当事人的事实主张,才认定该事实。所谓的‘确信’即指社会上普通人的不夹杂任何疑念的相信。如果不能确信便不能认定该事实,遵循立证责任分配原则,将不利结果归之于当事人某一方”。

我国台湾地区的行政诉讼理论通说同样采真实确信理论,“在行政诉讼上以及税务诉讼上,一般通说认为应使法官完全确信其事实上之主张为真实之程度……亦即采取所谓‘原则的证明程度’……上述‘原则的证明程度’也可谓是采取‘真实确信理论’”。

真实确信理论虽强调证明标准应为法官内心确信为真实,但其并非要意在将真实的确信完全交由法官个人任意决定,而是要求法官形成确信应借助一定的客观化工具,使其心证应能予以公开为外界知晓,并能依客观化的标准进行审查。因此,真实确信理论包含一重要内容,即如何通过客观化的工具来描述和表达对真实的内心确信状态,后文将对此进行论述。

(二)我国行政诉讼证明标准的法理定位——大陆法系的真实确信理论

笔者认为,我国行政诉讼一般证明标准应当以大陆法系通说的真实确信理论作为其法理基础。

当下,英美法系国家和地区已制定了大量的法典,大陆法系国家和地区也日益重视判例的作用,仅从法典与判例法的形式差异认知大陆法系与英美法系的区别,已经是一种误解。两大法系真正的区别在于法律形式差异背后法律适用方法的不同:“大陆法的制度不同于普通法制度,犹如理性主义不同于经验主义,或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆法的法律人推理自然地从原则到个案,普通法法律人则从个案到原则,大陆法法律人坚信三段论法,而普通法法律人则信奉先例。”尽管大陆法系日益重视判例制度,英美法系也制定了大量的制定法,但两大法系在法律适用方法上的差异并未改变。以我国的指导案例制度为例,对指导案例的参照适用多是将指导案例的裁判要旨作为大前提,仍按三段论法则予以直接适用,而非从指导案例具体事实出发所进行的类比推理。这一状况并非只有我国存在,它“表明整个欧洲大陆‘从案件到案件推理’艺术至今仍然如何不发达的另一个方面,是那里不加批评地使用在发表的判决前面所载的‘判决要旨’”。此种大陆法系只取判例法之形式,未取判例法之类比推理思维实质的现象,也凸显了两个法系的根本差异。

由法律适用思维方法差异决定了两个法系的诉讼制度也存在区别。有论者极具启发地将大陆法系诉讼制度称为“规范出发型诉讼”,将英美法系的诉讼制度称为“事实出发型诉讼”, “大陆法是从规范出发对待诉讼,而英美法是从事实出发来把握诉讼,正是两者思维出发点的不同,导致了两者在制度层面上的众多差异”。在大陆法系的规范出发型诉讼中,诉讼是从作为大前提的法规范出发去发现事实,因而大前提法规范中规定的“要件事实”是一个在先的绝对概念,小前提案件事实只能要么符合大前提要件事实,要么不符合。故大陆法系不承认要件事实在现实中存在中间状态,法规范要求现实与构成要件完全符合才会得以适用。因此,大陆法系以“真实”作为法官内心确信的内容,“罗马型诉讼规定必须查明原告主张的权利是否属实(规范出发型诉讼)……让法官确信其实,否则,法官便不会认可其权利”。在英美法系的事实出发型诉讼中,由于其是从事实中发现法律,故英美法系对“事实”概念的理解并非以法规范为基础,而是以人对现实的认知状态为基础,是先有对事实的认知,而后才在事实中发现个案中的法。故在人对现实的认知中,无可否认地存在“将信将疑”等认知事实的中间状态,从而英美法系区分“终极事实”(ultimate facts)和中间事实,中间事实意味着事实并非存在或不存在,而是呈现一定的盖然性。因此,英美法系认可将盖然性作为法官内心确信的内容,并以此设立证明标准,“所谓证据优越的盖然性,即指诉讼在本来事实中发现法的日耳曼型诉讼的(事实出发型诉讼)一种观点”。

英美法系理论上认为以盖然性为内容设立证明标准,更符合正义的观念,因为要么全有、要么全无的事实理念,将使得法院的事实认定要么正确、要么错误,而容许中间事实则可有效降低全有或全无所带来的错误判决,“支持以‘证据之优越’作为证明度标准的理由在于该标准优于其他任何标准的证明度,将错误判决的总体成本降至最低”。从该理由可以看出,英美法系的事实认定是要尽力发现适用于不同个案的法,是要尽力实现不同个案的个案正义,因此认可各种不同盖然性的中间事实,以发现不同盖然性中间事实中不同的法和个案正义。

大陆法系与英美法系不同,大陆法系的正义已经由制定法预先设定,诉讼法的目的不是去发现个案中的法和正义,而是将制定法预先设定的正义实施到个案中,因此大陆法系的诉讼法要解决的问题是法规范的要件事实存在或不存在,若存在则要将法规范规定的正义予以实现,若不存在则不适用法规范,这其中就是全有或全无,没有中间状态。因此,大陆法系以“真实”作为法官内心确信的内容,以“真实”作为诉讼的证明标准。

我国法体系和法制度整体上属于大陆法系,行政诉讼事实调查制度以查明法规范的要件事实是否存在为中心,只有法规范的要件事实被证明真实存在,才能适用法律,法律没有规定当要件事实呈现一定的盖然性时也可以适用法律。例如,只有当行政行为存在违法的事实时才会被撤销,而非行政行为有90%的可能违法即会被撤销。因此笔者认为,我国行政诉讼的一般证明标准应定位在大陆法系的真实确信理论,而非盖然性确信理论,简单将“优势证据”和“排除合理怀疑”等英美法盖然性确信理论背景下的证明标准引入我国行政诉讼,不符合我国的实际。

四、我国行政诉讼一般证明标准的建构

将我国行政诉讼的一般证明标准的理论基础定位于真实确信理论,可在此基础上进一步建构一般证明标准的内涵。笔者主张,以我国《行政诉讼法》第69条规定的“证据确凿”作为制度资源,对“证据确凿”按真实确信理论予以阐释和建构,为其注入具体内涵,以之作为我国行政诉讼的一般证明标准。

(一)以法定的证据确凿标准作为建构一般证明标准的制度资源

虽然普遍认为我国《行政诉讼法》未规定证明标准,但证明标准实乃是一项诉讼制度无法回避的重要内容,“证明标准在公布的《行政证据规定》(指《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》——笔者注)中虽然未作规定,但是在每一件行政案件证据的审查和运用过程中,证明标准都随时随地在发挥其重要作用,任何一个法官或者具有司法权的人员都不能回避证明标准问题。”因此实际上我国《行政诉讼法》在规定诉讼中的事实认定规则方面不可避免地会涉及证明标准问题,否则法官如何认定待证事实存在将无所依凭。笔者认为,我国《行政诉讼法》第69条即规定了法官认定事实的证明标准。该条规定:“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”可见,行政行为对事实的认定,要达到证据确凿的程度,才能被法院认为真实,此即典型的对证明标准的规定。笔者于2018年11月7日在“中国裁判文书网”上检索包含“证据确凿”关键词的行政案件裁判文书,共找到169560个结果。可见,“证据确凿”已经是我国行政审判实践中广泛使用的法律概念。并且,在前述“邱震钰、杨秀英与海南省工商行政管理局工商行政管理纠纷案”中,最高人民法院明确将“证据确凿”作为证明标准予以适用。因此,笔者认为“证据确凿”是我国建构行政诉讼一般证明标准的现有制度资源,没有必要另行创设其他法律概念或标准,这样有利于统一认识,避免产生新的混乱。

然而,何为“证据确凿”仍有进一步阐释的空间,“证据确凿”本属不确定法律概念,能够通过理论阐释和司法适用对其注入新的内涵,亦并不造成违背“证据确凿”文义的后果。故笔者主张,基于真实确信理论对证据确凿标准的重构,为证据确凿标准注入真实确信理论的内涵。

(二)基于真实确信理论对证据确凿标准的建构

诚如前述,我国整体上属于大陆法系,故笔者主张我国行政诉讼的一般证明标准应定位于真实确信理论,即应以法官内心确信为真实作为证明标准。此种法官确信为真实的内心状态,应当能够予以公开为外界知晓,并能对其进行审查,否则将造成对真实的确信完全交由法官个人任意决定,从而造成法官恣意。因此,基于真实确信理论建构证明标准,其重要内容即对确信为真实的内心状态予以明确界定。

对确信为真实的内心状态予以界定,德国法的理论具有重要的参考价值。如前所述,《德国民事诉讼法》第286条第1款明确要求以“真实”作为证明标准,理论上的通说也认为德国民事诉讼采真实确信理论。德国实践和理论对《德国民事诉讼法》第286条第1款规定的确信为“真实”的内心状态究竟为何,通说采“实际生活中必要程度的确信”。该“实际生活中必要程度的确信”,为德国联邦最高法院所采用,在前述“安娜塔西娅真假公主案”中予以确立:“法官在判断待证事实真伪时,必须产生在实际生活中必要程度之确信,使其心中怀疑沉默,但无需完全排除之。”德国联邦最高法院的这一见解,被德国联邦行政法院采纳和支持,在著名的“土耳其人政治庇护案”中,德国联邦行政法院指明依据安娜塔西亚案确立的“实际生活中必要程度的确信”进行裁判,故“实际生活中必要程度的确信”亦作为德国行政诉讼中“真实”证明标准的内涵。

德国司法判例提出的“实际生活中必要程度的确信”,为《德国民事诉讼法》第286条第1款规定的“真实”之法定证明标准提供了内涵,法官只要基于实际生活经验中获得的认知,从一般理性人的角度,能够确信待证事实存在,即可认为属“真实”,而无须达到基于专业知识之真实,例如无须达到鉴定人所认为之真实,“在裁判事实问题时,法官并不采用科学的基础,而是使用从日常经验中获得的认知”。并且,上述德国司法判例还对“实际生活中必要程度的确信”予以进一步阐释,即“使心中怀疑沉默,但无需完全排除”,从而使法定的“真实”标准之内涵更为丰满。

需要说明的是,德国也有论者对“实际生活中必要程度的确信”引入盖然性予以解说,例如有学者提出“实际生活中必要程度的确信”为“以肯定为限的盖然性”、“高度盖然性”或“优势的盖然性”。然而按德国联邦最高法院对盖然性确信理论的明确拒绝态度,这些理论对盖然性的主张,其价值只在于利用盖然性来对“实际生活中必要程度的确信”进行解说,而不是要将真实确信替换为盖然性确信,真实确信才是德国的通说。

笔者对“实际生活中必要程度的确信”作如下评价。第一,由于人的内心状态难以用语言准确界定,故上述德国主张采用描述的方式表达确信为真实的内心状态,已经具有足够的明确性,能够让人感知和共享其所欲描述和界定的内心状态,因此该主张具有足够的规范意义,能够作为法定的证明标准之内涵。第二,通过实际生活中的普遍理性,既使法官内心确信相对客观化,其客观化程度足以使证明标准具备可操作性和可审查性,又使我们能够用日常经验法则和逻辑规则对法官心证是否达到证明标准进行审查,并且该客观化程度又未使证明标准遁入盖然性确信理论甚或客观说,坚持了自由心证原则,较好地平衡了法官内心确信与法的安定性等价值之间的张力。

可见,上述德国主张成功地将德国“真实”之法定证明标准界定在了真实确信理论的区间,并又使“真实”标准具备了足够的明确性、确定性和可审查性,故笔者主张,将其亦作为我国行政诉讼“证据确凿”标准的内涵。因此,笔者将“证据确凿”界定为,法官的心证达到实际生活中必要程度的确信,使心中怀疑沉默,但无需完全排除。基于此界定,笔者提出以“证据确凿”作为我国行政诉讼的一般证明标准。以此界定观之,笔者主张的证据确凿标准,其对证明的要求略低于我国《刑事诉讼法》规定的排除合理怀疑标准,因为我们对证据确凿的界定无须完全排除怀疑,仅使得怀疑沉默即可。另外,证据确凿标准明显高于我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款规定的优势证据标准,即仅一方证据的证明力有优势,但未达到实际生活中必要程度的确信,未能使怀疑沉默,法官未形成待证事实为真实的确信的,不能认定待证事实存在。

五、我国行政诉讼证明标准由多元论向一元分层论的转向

多元论片面地强调了证明标准的灵活性需求,故笔者主张通过建构一般证明标准,克服多元论给我国行政诉讼证明标准的法之安定性带来的不利影响。然而,有时基于实体法或诉讼法的特殊考量,的确需要降低或提高证明标准。故有支持多元论的论者就从灵活性不足的角度对一般证明标准提出批评:“在我国行政诉讼中存在着不同类型的行政纠纷,单一的证明标准缺乏灵活性、应变性,不能满足行政诉讼中出现的纷繁复杂的情况。”还有学者认为:“一元化的证明标准凸显了人们对事实认知的过度乐观,也在规范与事实之间刨出了一条深深的鸿沟。”

然而,一般证明标准亦有增进灵活性的法理,即通过在例外情形中提高或降低一般证明标准,以缓解一般证明标准灵活性不足的问题。因此,我国行政诉讼可以在建构一般证明标准的基础上,辅以提高或者降低一般证明标准的法理,从而形成以一般证明标准为中心的分层式的证明标准,使我国行政诉讼证明标准由多元论转向一元分层论,能够在保证证明标准的法之安定性基础上,与证明标准的灵活性取得平衡。

不过,例外的提高或者降低一般证明标准,即例外的不适用一般证明标准,需要有正当理由,否则将导致一般证明标准被架空。笔者主张,由于决定证明标准的是实体法价值和诉讼法价值,因此只有在实体法或诉讼法中表明属于不适用一般证明标准的例外情况,才能提高或者降低证明标准,即提高或者降低证明标准应有法律依据,一般证明标准的法之安定性与灵活性之间的平衡,应由法律予以把握,除非存在需要司法填补的法律漏洞。“证明减轻,服务于武器平等与程序公平的目的,原则上应当由法律明文创设;即便允许法官进行法律续造,也应当基于特别的合法授权和必要理由”;“还是应当在特定的案件类型中,通过明示的实定法解释论之根据来降低证明度”。因此,有必要阐明一般证明标准分层化的具体方式,以有利于司法实践。

(一)一般证明标准分层化的方式

1.依法律规定

过高或过低的证明标准,造成实体法无法适用或过泛适用,违背实体法的目的,“值得注意的是,如果将证明实体法上请求权之要件事实所必须之证明程度降低时,则意味着扩大请求权基础,其结果有关实体法规定之法律效果,竟以证据法自己为基础加以决定,实质上可能变相变更实体法规定,而有违反依法行政原则之虞”。因此,实体法或诉讼法会基于某种目的表明其提高或者降低证明标准的意图。例如,我国《反垄断法》第3条第3项规定,“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”,属于垄断行为。该条文“可能具有”之用语,即明显包含降低一般证明标准的意图。又如,我国《反垄断法》第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”该条文第一句中“可能具有”之用语,亦明显包含降低一般证明标准的意图,而第二句中“有利影响明显大于不利影响”之规定,则显然包含提高证明标准的意图,经营者要将其“有利影响大于不利影响”证明至“明显”的程度,方能认可构成要件事实得到了证明。可见,法律通过多种表述方式,提高或者降低证明标准,在司法实践中应注意辨识。

法律可能基于多种理由提高或者降低一般证明标准。有的实体法倾向于保障不负举证责任一方,此时即应较一般证明标准有所提高,以不利于负举证责任一方,前述我国《反垄断法》第28条第2句即是此种情况,为保障行政机关所代表的公共利益,该条款提高了经营者的证明标准。另外,法律还可能基于证明距离、武器平等、诚信原则等诉讼法目的提高或者降低证明标准,限于篇幅不再一一举例。

值得再次强调的是,基于行政程序的效率价值而对证明标准进行的降低,不能拘束行政诉讼,不在行政诉讼中产生降低一般证明标准的法律效果。前述工商登记“形式审查”纠纷中,我国《行政许可法》第56条等规定的“申请材料齐全、符合法定形式”,亦具有降低证明标准的意图,但该规定是对工商登记行政程序证明标准的降低,并且决定该降低的是行政程序的效率价值,因此该规定对证明标准的降低对行政诉讼没有拘束力,此一类“形式审查”争议仍应适用一般证明标准。

2.依特殊证明规则

除了法律的明确规定,若干特殊证明规则被普遍认为包含降低证明标准的规范意旨,其中主要是证明妨碍规则和法院酌定赔偿额规则。就证明妨碍规则而言,当有一方当事人存在证明妨碍行为时,证明妨碍规则的适用被认为有降低另一方当事人证明标准的法律效果。就法院酌定赔偿额规则而言,当赔偿额证明困难时,法院酌定赔偿额规则的适用被认为可使法院降低证明标准以认定赔偿额。我国行政诉讼均规定了这两项特殊证明规则,限于主题和篇幅,笔者不作赘述。

3.证明困境中的法院裁量

除前述两点有法律依据和法理根据,能够降低或提高一般证明标准的情形外,是否容许法官针对个案裁量降低证明标准,值得研讨。

德国行政诉讼理论上基本认可法院在例外情况下裁量降低证明标准,其理由在于司法填补法律漏洞之法理,即一般证明标准在个别情况下将导致本应得到证明的事实因无法达到较高之证明标准而不能适用实体法,从而存在违背实体法调整该等事实的目的,此等情况下应容许法院填补一般证明标准的法律漏洞。司法填补法律漏洞之法理固有道理,可以支撑司法在个案中降低一般证明标准,但关键问题在于何等事实之证明可由司法降低标准。若过于宽泛,将使一般证明标准相对化,破坏一般证明标准的安定性。因此,在德国实践上,仅有个别案件法院认定可降低证明标准:(1)受纳粹迫害之人或战争受害者对损害的证明;(2)寻求庇护人祖国发生的致使其寻求庇护的事实之证明;(3)拒服带武器兵役者的“良心决定”之证明。可见,在德国判例中,仅将司法裁量降低证明标准限定在极少的特殊案件中,并且德国联邦行政法院明确否认当事人无责任的不能证明之概括情形,不是法院降低证明标准的理由。

笔者赞同德国法上不容许将“当事人无责任的不能证明”之概括情形作为法院裁量降低证明标准的理由,即此种情形不认为是一般证明标准的法律漏洞,以避免一般证明标准因该理由的泛化适用而被架空。在无法律依据的情况下,法院裁量降低证明标准的理由应较为严格,笔者认为至少应当同时满足“受影响权益的重大性”和“事实就自身性质确难以证明”这两个条件。前述德国的三类案件,即是因历史久远难以证明且受影响权益重大(受纳粹迫害之人或战争受害者对损害的证明),因无法返回祖国客观上无法证明且受影响权益重大(寻求庇护人祖国发生的致使其寻求庇护的事实之证明),或者属难以证明的主观内心动机且受影响权益重大(拒服带武器兵役者的“良心决定”之证明),对我国司法实践具有类比参考的价值。

(二)一元分层论的应用:重新审视廖宗荣案

一般证明标准及其提高与降低之法理,将使我国行政诉讼证明标准由多元论转向一元分层论。该转向的法律意义究竟为何,笔者拟通过案例分析予以说明。廖宗荣案是支持我国行政诉讼采多元证明标准的重要案例,亦是法院明确降低证明标准的案例。笔者认为,该案一审判决降低证明标准没有法律依据,从笔者提出的一元分层论角度看,该案并不符合降低证明标准的法理和条件。

廖宗荣案的基本案情如下。2005年7月26日8时30分,原告廖宗荣驾驶车小轿车,被告交警二支队的执勤交通警察陶祖坤示意原告靠路边停车,指出廖宗荣在大溪沟嘉陵江滨江路加油站的道路隔离带缺口处,无视禁止左转弯交通标志违规左转弯。廖宗荣申辩自己未左转弯,警察未看清楚。陶祖坤认为廖宗荣违反禁令标志行车的事实是清楚的,遂向廖宗荣出具516号行政处罚决定书。廖宗荣不服,提起行政诉讼,请求判令撤销516号行政处罚决定书,其理由为:516号行政处罚决定书是一名交通警察在仅凭个人主观臆断的情况下作出的,事实不清且没有证据。

该案一审判决认为:“虽然只有陶祖坤一人的陈述证实,但只要陶祖坤是依法执行公务的人员,其陈述的客观真实性得到证实,也没有证据证明陶祖坤与廖宗荣之间存在利害关系,陶祖坤一人的陈述就是证明廖宗荣有违反禁令左转弯行为的优势证据,应当作为认定事实的根据。”一审宣判后,双方当事人均未提出上诉,一审判决发生法律效力。

该案中,一审判决明确以优势证据作为该案的证明标准,其理由是道路上的交通违法之瞬时性造成取证困难,因此必须降低证明标准,否则不利于维护道路交通安全秩序。该案的此一裁判要旨也得到了理论上的支持:“廖宗荣案判决为道路交通行政处罚简易程序案件的司法审查,引入了优势证据标准。同时针对违章拐弯、压黄线、鸣喇叭、超速驾驶等等违反交通信号灯、交通标志、交通标线和交通警察的指挥等数量众多、情节轻微的行为,行政执法机关和人员在适用简易程序时,也可遵循优势证据标准。”甚至有人主张在简易程序中行政机关不用收集证据:“在廖宗荣一案中,法院放弃对行政机关认定事实的证据的审查,事实上肯定了在简易程序中,行政主体在不收集证据情况下,当场作出处罚决定的执法实践。”笔者认为,该案一审判决降低证明标准没有法律依据,从笔者提出的一元分层论角度看,该案并不符合降低证明标准的法理和条件。

1.一审判决降低证明标准没有法律依据

按前述一元分层论的内涵,一般证明标准系法定,对其提高或者降低应有法律依据。就廖宗荣案而言,依据我国《行政处罚法》第33条,适用简易程序反而应当提高证明标准。我国《行政处罚法》第33条规定,“违法事实确凿”才能适用简易程序,相对于我国《行政处罚法》第30条规定一般程序中违法事实清楚即可处罚的证明标准,“违法事实确凿”显然要求更高。并且,按照简易程序当场处罚的,行政机关仍须收集证据,只是法律未对证据的形式提出严格要求,行政机关工作人员凭借“眼见为实”亦可作为其形成内心确信的证据。然而此时行政机关工作人员形成内心确信的证明标准并未降低,依我国《行政处罚法》第33条的规定,应达到违法事实“确凿”的程度,方可当场认定存在违法行为,并且显而易见的是,行政机关工作人员对其“眼见为实”的违法事实形成内心确信,此时的证明标准是非常高的,明显达到了证据确凿的心证状态。因此,简易程序的证明法律规则在意义上并非降低证明标准,而是在证明方式和证据形式上允许行政机关采自由证明,无须严格证明,并且由于对证明方式和证据形式要求的降低,当场处罚程序的证明标准反而较一般程序有所提高。这才是按照行政处罚法》上述的明确规定,对当场处罚程序证明标准的正确理解。

我国《行政处罚法》第33条对简易程序提高证明标准,有其正当性。依据依法行政原则,行政机关本应先取证,后裁决,并且取证方式和证据形式应采用严格证明,以备日后依照法律对其进行监督。由于交通违法之瞬时性造成取证困难,故无法苛求行政机关按照严格证明和法定证据形式收集证据,但此时并非意味着行政机关可以不取证,行政机关仍需取证,当场处罚的简易程序规则只是允许行政机关采取法定证据形式之外的证明方式,该案查处交通违法过程中即是容许行政机关执法人员“眼见为实”。由于证明方式和证据形式约束上的放松,我国《行政处罚法》第33条对证明标准予以提高,行政机关工作人员只有在认为证据确凿时方能当场处罚,保障了查明事实、依法行政的实体正义,这一立法有其正当性,符合前述提高一般证明标准的法理。因此,依据我国《行政处罚法》第33条的规定,简易程序的证明标准应当较一般程序更高,并且该做法是出于实体法目的的考虑,对行政诉讼具有拘束力,故廖宗荣案一审判决降低证明标准没有法律依据。

在没有法律依据的情况下降低证明标准,必有其不利影响。对简易程序适用优势证据标准的不良后果是:本应遵循我国《行政处罚法》明确规定的证据确凿标准,但却容许行政机关按优势证据标准作出当场处罚,从而大大扩张了当场处罚的适用范围,仅有优势证据即可当场处罚,从而实际上鼓励行政机关疏于调查取证,在对违法事实未形成内心确信时即可做出处罚,这明显不利于督促行政机关依法行政。理论上对该裁判要旨的支持将这种不利影响放大,“在此案的指导下,交通安全管理、治安管理以及其他具有相似性质的管理活动中,执法人员可以在不先行收集证据的情况下,直接适用简易程序对违法行为作出处罚,而无须担心其行为会因‘证据不足’而被法院撤销”。可见,有的理论工作者也形成了当场处罚应当放松,甚至取消对行政机关调查取证的要求之误解。其实,不从上述我国《行政处罚法》的明确规定,单从一般人的普遍理性亦可得知,一般程序尚且要求查明事实后再做处罚决定,当场作出处罚决定之简易程序必定是在违法行为之存在已无须质疑之情况才具有正当性。此等无须质疑的内心确信状态,不是较低之优势证据标准所能达至的。

2.廖宗荣案不属于需要法院填补一般证明标准漏洞的情形

诚如前述一般证明标准分层化之法理,如果存在法律漏洞,法院可在个案中裁量降低证明标准。那么对廖宗荣案,法院降低证明标准能否从司法填补法律漏洞的角度予以理解呢?是否不降低证明标准就会导致交通违法行为得不到查处的不公正结果呢?其实并非如此。笔者认为,在道路交通执法中“一对一证据”的情况下,通过引入表见证明(Anscheinsbeweis),即能使交警依据“眼见为实”认定的交通违法行为达到证据确凿的证明标准。

表见证明规则,是德国法通过判例建立起来的一项特殊证明规则,是指法院基于由一般生活经验经推理所得的典型事实经过,即从一存在的事实,推断另一对于裁判具有重要性待证事实的证明方法。以廖宗荣一案为例可以说明表见证明规则的适用。第一,由于难以苛求交警有更好的证明转瞬即逝违法行为的方法,故存在一个可由一般生活经验推得的典型事实经过,即交警在日常交通执法中,对转瞬即逝之交通违法行为,以交警“眼见为实”作为认定存在交通违法行为的依据,对被处罚人当场拦停予以处罚的,是因被处罚人确实存在该交通违法行为。第二,由于存在交警陶祖坤以“眼见为实”作为认定廖宗荣有交通违法行为的依据这一事实,此一事实显然属于前述典型事实经过的表现形式,故基于前述典型事实经过,足以证明廖宗荣确实存在陶祖坤所指交通违法行为。

表见证明实际上属于一种特殊的推定,其是在自由心证的范围内,由基于日常生活经验得出的典型事实经过,推定待证事实存在。故《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条第1款第5项规定,根据日常生活经验法则推定的事实法庭可以直接认定,即可以作为行政诉讼中表见证明的法律依据。理论上亦有主张认为行政诉讼中引入表见证明并不违法,“为了减轻行政机关于特定事件举证上之负担与困难,法院透过事实上推定、表见证明或当事人协力义务等立法明定法则之运用,使处分要件事实不致陷于真伪不明,避免举证责任裁判过度浮滥,仍不违反举证责任分配应抽象预定之法治国原则要求。”表见证明的功能在于减轻负举证责任当事人提出证据证明的负担,被认为对难以直接证明的待证事实,在自由心证的范围内,能通过引入典型事实经过,同样使法官形成待证事实为真实的内心确信。

由于表见证明属于自由心证范围内的特殊推定,因此可以通过反证推翻表见证明。仍以廖宗荣案为例,如果当日交警陶祖坤并非日常交通执法,而是针对某一转瞬即逝违法行为的专项查处行动,例如专为查处某一路口的违规掉头违法行为,则交警部门应事先准备好摄像等必要的搜证措施,此时再以难于搜证为由主张“眼见为实”,则并非是日常交通执法中查处转瞬即逝违法行为的典型事实经过,不得适用表见证明规则。又如,有证据证明陶祖坤与廖宗荣之间存在利害关系,此次处罚是陶祖坤打击报复廖宗荣,则此时亦并非日常交通执法中查处转瞬即逝违法行为的典型事实经过,不得适用表见证明规则。

由上述基于表见证据的分析,再来反观廖宗荣案的裁判理由,会发现实际上法院并未依据或者至少并未完全依据优势证据规则,而是一定程度地采用了表见证明,即并非单纯依优势证据规则以“陶祖坤陈述的证明力大于廖宗荣陈述的证明力”作为事实认定理由,而是以“陶祖坤陈述的证明力加上无利害关系大于廖宗荣陈述的证明力”作为认定廖宗荣存在违法行为的逻辑,此“无利害关系”要素在该案事实认定中的作用,实际是表明并无反证推翻该案属于查处转瞬即逝违法行为的典型事实经过。可见,法院对廖宗荣案实际采用了表见证明,并且由上述论说可知,不用采用较低的优势证据标准,依表见证明即能使交警依据“眼见为实”认定的交通违法行为达到证据确凿的证明标准。因此,并非不降低证明标准就会导致交通违法行为得不到查处的不公正结果,在法律没有规定行政处罚简易程序要降低证明标准的情况下,法院不应当裁量降低证明标准至优势证据。

3.启示:一元分层论对一般证明标准拘束力的强调

由上述对廖宗荣案的分析可知,笔者提出的一元分层论实际上强调的不是证明标准的灵活性,而是一般证明标准的规范性和拘束力,即不能随意地以证明困难为由而不适用一般证明标准,只有在有法律依据的情况下,才允许例外地提高或者降低一般证明标准,此与作为我国通说的多元论将证明标准导向法官自由裁量存在根本区别。

六、结 论

作为我国目前通说的多元论,片面地强调了行政诉讼证明标准的灵活性,忽略了证明标准属于法律问题的本质,造成证明标准适用混乱、内涵不清、难以监督等弊端。应当建构我国行政诉讼的一般证明标准,以保障行政实体法的正确适用和行政诉讼的公平公正。以我国《行政诉讼法》第69条规定的证据确凿标准为制度资源,将作为大陆法系通说的真实确信理论作为其法理基础,为其注入引自德国法的“法官心证达到实际生活中必要程度的确信,使心中怀疑沉默,但无需完全排除”的真实确信内涵,能为我国行政诉讼提供内涵清晰的一般证明标准。在此一般证明标准基础上,辅以提高或者降低一般证明标准的法理,从而形成以一般证明标准为中心的分层式的证明标准,使我国行政诉讼证明标准由多元论转向一元分层论,能够在保证证明标准的法之安定性基础上,与证明标准的灵活性形成平衡。

 



来源:微信公众号 行政法实务

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