试用期用工管理的误区解读

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作者 | 孟晓娟律师

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试用期

试用期是指用人单位对员工工作能力、工作态度、身体情况等进行考察的时间期限。实践中,一些用人单位对试用期劳动关系的管理认识存在这样或那样的误区:有的单位认为试用期内可以随便辞退员工,有的单位认为试用期考核不合格可以延长试用期,有的单位则在给员工调岗后再次约定试用期。这些行为的背后暗藏着法律风险,一旦员工提起仲裁,用人单位将可能面临支付赔偿金、补发工资等法律风险。


  误区一:单独签订试用期合同

一些用人单位与劳动者先行签订试用期合同,待试用期满劳动者经考察合格,再与其签订正式的劳动合同。但是根据《劳动合同法》第十九条的规定,试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。这也就是说试用期合同就是劳动合同,所谓的试用期期限就等同于劳动合同期限。


法律风险:上述做法不仅约定的试用期无效,同时还会被认定为用人单位与劳动者签订了一次书面劳动合同。如果用人单位与劳动者再签订固定期限劳动合同,这就属于订立了两次固定期限劳动该合同,再次订立劳动合同时,就会导致无固定期限劳动合同的条件成立。


误区二:试用期“超限”

有些用人单位对试用期的期限设置及是否可以约定试用期存在错误认识,认为试用期期限可以自愿自行设定,不受任何限制。根据《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。因此,用人单位与劳动者约定的试用期不能超过上述法定期限,且以下三种情况不能约定试用期:


1.期限不满3个月(不含3个月)的劳动合同;


2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同;


3.非全日制用工的劳动合同。


根据《劳动合同法》第八十三条:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”


如果用人单位违法约定试用期,用人单位将承担两个方面的法律责任:

一方面是行政责任,劳动行政部门应责令用人单位予以改正;


另一方面,如果违法约定的试用期已经履行的,用人单位还应以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。


误区三:延长试用期

一些用人单位在劳动者试用期满后,认为劳动者工作能力还有待考察,便单方延长试用期。但是由于试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的,且不得超过《劳动合同法》第十九条规定的法定期限,单位无权单方延长。单方延长试用期,存在如下法律风险:


1.如果单位延长的试用期超过法定期限且已经履行的,则按照《劳动合同法》第八十三条的规定,按照违法约定试用期承担法律责任。


2.如果单位在约定的试用期满后至延长试用期期间以不符合录用条件辞退劳动者,则可能面临违法解除的法律风险。


但是,如果用人单位与劳动者协商一致延长试用期,且延长的试用期“未超期”,是否可以?


实践中对此存在争议,有两种不同的观点:一种持肯定观点,一种持否定观点。


持肯定观点的人认为,只要双方协商一致,延长的试用期限不违反法律规定的,应属于合法;


持否定观点的人认为,该等做法恰恰违反了劳动合同中关于同一单位与同一劳动者只约定一次试用期的规定,因此属于违法。


笔者赞同第一种观点,但提醒用人单位尽量不要延长试用期,即便延长试用期也应在法定期限内,且与劳动者签订变更试用期的书面协议。


误区四:劳动者调岗后或续订合同另行约定试用期

根据《劳动合同法》第二十九条的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即便是调岗,单位也不能再与劳动者约定试用期,因为双方对彼此的情况已较为熟悉和了解,无需再次约定试用期。但是同一用人单位与同一劳动者在原劳动合同解除或终止一段时间后,重新订立劳动合同的,此时能否再次约定试用期,实践中存在争议。一般需要具体问题具体分析,应考察两段劳动关系相隔时间的长短和再次约定试用期理由是否充分的基础上综合评判。


如果用人单位要与劳动者变换工作岗位或续签劳动合同,为防止劳动者不适合新岗位的风险,建议用人单位在续签劳动合同之前,将劳动者调至新岗位进行考察,进行相应的岗位试用,代替试用期考察。


误区五:试用期用人单位享有任意解除权

很多用人单位都认为其在试用期内可以随时单方解除劳动合同,且无须向劳动者支付经济补偿金。这种错误的认识将导致用人单位面临违法解除的法律风险。


我国法律对试用期内用人单位的单方解除权有严格限制,《劳动合同法》第二十一条规定,只有在以下法定情形下用人单位在试用期内才享有单方解除权:


1.在试用期间被证明不符合录用条件的;


2.严重违反用人单位的规章制度的;


3.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;


4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;


5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;


6.被依法追究刑事责任的;


7.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;


8.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。


除上述情形外,用人单位在试用期间,不得以任何理由与劳动者解除合同。第7种和第8种情形下的解除,用人单位应向劳动者支付经济补偿金。在第1种情形下,用人单位应在劳动合同、员工手册或入职录用条件文件上设置具体的录用条件,只有当劳动者不符合上述录用条件,用人单位才能与劳动者解除劳动合同。且用人单位必须在试用期内解除,试用期满后,不能以此为由解除劳动合同,否则,涉嫌违法解除。

END



作者简介


孟晓娟律师

北京市盈科律师事务所专职律师

民商法专业硕士

劳动与社会保障法学会会员

一直专注于劳动法领域的研究与实践

在审查和起草劳动合同

竞业限制和保密协议

员工手册 代理劳动争议

裁员等方面拥有经验

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来源:微信公众号 十点法务

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