关于夫妻忠诚协议的法律思考

一、夫妻忠诚协议的内涵

夫妻忠诚协议,因其为司法实践中出现的新问题,目前学界并无统一界定,亦有学者称之为“夫妻忠实协议”,顾名思义,是指男女双方在婚前或婚后,经过平等协商,约定婚姻存续期间若一方违反约定的忠实义务,则应承担以赔偿金钱或丧失某些财产权利为主要形式的民事责任的协议。其核心内容往往表现为,在夫妻关系存续期间,若一方违反协议出现背叛一方的婚外性行为,即应赔偿对方一定数额的精神损失。

笔者认为,夫妻忠诚协议包含着两个法律关系,即人身关系和财产关系。夫妻忠诚协议虽然会引发财产关系的变动,但这种变动是人身关系引起的法律后果,人身关系的发生和终止是引发财产变动的前提。夫妻双方在签订忠诚协议时,首要目的和核心内容是遵守夫妻间忠实义务。而且一旦违反夫妻忠诚协议的结果,往往是一方向另一方承担赔偿责任或者丧失某物的所有权。也就是说,夫妻忠诚协议中包含着夫妻间互相忠实的内容,也包含着违反夫妻忠诚协议的约定的赔偿问题或财产问题,即其是融合了人身关系和财产关系的协议。在人身关系中,以不作为的身份行为为标的,如不得发生婚外情,不得与他人通奸,不得婚外性行为等;财产关系中,以一定数额的财产给付为标的,如违反夫妻忠诚协议的,给付对方若干数额的财产等。

至于夫妻忠诚协议中的人身关系属于身份权还是人格权,笔者认为,夫妻忠实义务的前提是具有夫妻关系,即对对方享有配偶权。而所谓“配偶权是婚姻一方作为婚姻而享有的身份权,是夫妻间权利义务关系的核心内容,是指男女两性一方结合为夫妻后其相互间基于配偶身份所享有的对配偶利益的专属支配权。配偶权就是按照婚姻法的规定,在夫妻关系建立后,基于为夫或为妻的特定身份而产生的权利。当夫妻关系终止时,配偶权也随之消失。如果没有按照法律规定建立夫妻关系,就不享有此项权利。”[1]没有夫妻关系的存在,就没有相互忠实义务,因此,夫妻忠诚协议中的人身关系应当具有身份权性质。

 

二、夫妻忠诚协议产生的原因

夫妻忠诚协议是近年来司法实践中产生的新问题,作为夫妻忠实义务的契约化,可从制度方面和社会背景方面,来探究其产生原因。

(一)制度原因

随着我国步入社会转型期,利益诉求日益多元化、多样化,婚姻家庭领域出现了许多新问题,而滞后的婚姻法并不能为解决这些新问题提供明确的法律依据。我国现行婚姻法仅有第4条、32条、46条三个条文与夫妻忠实义务有关,且具有极大的局限性。

1.离婚损害赔偿制度的不足。现行《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度,但将可以请求损害赔偿的违反夫妻忠实义务的行为仅仅限定为重婚及有配偶者与他人同居两种情形,而对于实践中大量存在的婚外情现象则未作规定,这种情形下,如果婚姻关系破裂,夫妻双方离婚,忠实方却不能依法得到应用的赔偿。

2.现行婚姻法第4条之单纯不可诉性。我国《婚姻法》第4条规定,“夫妻应当相互忠实,互相尊重”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第3条又规定:“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”夫妻应当相互忠实这一规范是原则性规定,既无法律规范所具备的条件、行为模式、法律后果,并不符合法律规范的构成要件,单独以该条起诉,法院并无处理依据,即不能单纯依据婚姻法第4条这一原则性规范提起诉讼。

(二)社会原因

1.道德规范调整的乏力。随着社会经济的发展,人员流动的增强,我国由传统的熟人社会走向陌生人社会,人们的婚姻观念也随之发生了巨大变化,无疑大大削弱了传统的道德评判的他律作用,单纯道德调整显然无法解决问题,只能凭借权威公正的法律制度来规范人们的行为。

2.忠实方保护之需要。婚姻法具有维护婚姻和谐稳定的秩序价值和保护弱者的正义价值。在婚姻存续期间,夫妻一方的不忠实行为无疑会给对方带来精神上的损害,影响婚姻家庭关系和谐稳定。而当忠实方寻求法律救济时,却发现因我国婚姻法规定的缺漏,诸多违反夫妻忠实义务的情形,忠实一方均不能得到有效保护。

3.婚姻家庭稳定维护之需要。随着人类历史进入现代社会,婚姻关系更多的转向了以满足夫妻双方感情需求为主导。这种情况下,信任和忠诚成为婚姻得以和谐稳定的核心和支柱,婚姻关系必然的排拒第三者等因素的破坏及干扰。因此,为维护正常的婚姻家庭秩序,不少夫妻通过订立忠诚协议的方式对不忠实行为进行预防和威慑,从而促进了婚姻家庭的和谐稳定。

 

三、夫妻忠诚协议的效力分析

赋予夫妻忠诚协议以法律约束力并不意味着该协议均有效,作为一般民事法律行为生效要件为行为人具有行为能力、行为内容合法且不违反公序良俗、意思表示真实自愿。夫妻忠诚协议除符合一般民事法律行为的生效要件外,还须符合有关身份法的特别规定。

(一)夫妻忠诚协议的有效性认定

1.主体适格

一般来说,夫妻忠诚协议的当事人是夫妻双方。实践中有的夫妻在婚前签订忠诚协议以约束婚后的行为,但无论何时订立,双方当事人在订立忠诚协议时应当具有完全民事行为能力,在提起诉讼时应当具有合法的夫妻身份。以保证书形式存在的夫妻忠诚协议的主体是具有完全民事行为能力的夫妻一方,是一方配偶对另一方配偶做出的受法律约束的意思表示。符合法律行为有效要件的主体条件。

2.意思表示真实自愿

夫妻忠诚协议是夫妻双方在平等协商基础上的真实意思表示。婚姻双方当事人是平等的法律主体,自愿对夫妻忠实义务及违反忠实义务的法律后果进行明确约定,并形成书面协议。实践中有的夫妻忠诚协议还经过了公证机关公证。值得注意的是,夫妻忠诚协议具有以下几种情形的,因意思表示有瑕疵,根据我国民法通则,应当认定无效:一是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所订立的夫妻忠诚协议;二是夫妻双方恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;三是夫妻忠诚协议系以合法形式掩盖非法目的。

3.不违反法律和社会公共利益

夫妻忠诚协议一般都明确约定夫妻双方不得发生婚外情、婚外性等违反忠实义务的行为,如一方违反约定,则应赔偿对方一定数额的金钱。我国婚姻法规定了夫妻应当相互忠实,而夫妻忠诚协议将这一义务具体化,并不违反我国法律的强制性规定。忠实义务是一夫一妻制度的根本要求,也是婚姻法的本质和婚姻关系的稳定性维系所在。从这个意义上说,夫妻忠诚协议对于维护婚姻法倡导的婚姻家庭关系,规范夫妻的行为,纯化社会风气都有一定积极的作用,所以不仅不违反社会公共利益和公序良俗,还有利于维护社会公德。

综上所述,夫妻忠诚协议具备民事法律行为的有效要件,应当认可其效力。

(二)夫妻忠诚协议可诉性

有人认为,夫妻忠诚协议虽然能认可其效力,但不具备法律上的可诉性。笔者认为,夫妻忠诚协议应当具备可诉性。

1.夫妻忠诚协议作为一般民事法律行为,应当适用民法规定。如前所述,夫妻忠诚协议符合一般民事法律行为的成立要件,也就是说夫妻忠诚协议,作为一般民事法律行为,可以直接适用《民法通则》。[2]

2.法官不得拒绝裁判。我国正处于社会转型期,婚姻家庭关系的发展变化呈现出多样性和复杂性特点,要解决现实产生的各种婚姻家庭纠纷,法官在婚姻法的适用过程中不仅要对婚姻家庭关系合法性层面进行把握,也要对其合理性层面进行关照。“大量的社会冲突与纠纷如果不能通过正当的司法程序得以解决,法院和法官社会评价度会大打折扣,对于纠纷作为最终的司法防线也无能为力难以稳固法治制度的根基。” [3]夫妻忠诚协议是随着我国社会发展变化产生并受到各界广泛重视的新事物,必然要求司法对其进行规范调整。

3.一定程度上可以弥补权利救济乏力的状况。我国《婚姻法》第4条规定了夫妻忠实义务,但欠缺法律规范的构成要件,仅为原则性的规定,因此导致其并不具法律上的可操作性。夫妻忠诚协议的出现恰恰可以解决这一问题,使法官得以在尊重当事人意愿的前提下量化损害赔偿提供了依据,从而也大大提高了夫妻忠实义务的可操作性。[4]

(三)夫妻忠诚协议的效力审查

赋予夫妻忠诚协议以法律上的约束力并不意味着协议内容均为有效,法官在审查夫妻忠诚协议时应注意以下几点:

1.不得违反法律强制性规定及公序良俗。强制性法律规范是指法律明确禁止作为或不得作为某些行为的规范。实践中,有些夫妻忠诚协议中会出现一些违反法律强制性或公序良俗的约定,这些约定当然无效。如夫妻在忠诚协议中约定,一方违反忠诚协议导致双方感情破裂离婚后,违约方三年内不得再次结婚。还有的夫妻双方在忠诚协议中约定,如果一方出现婚外情等不道德行为,则切掉一根手指,跪8小时等。类似这样的约定直接侵犯了当事人的人身权利,侵犯了当事人的身体权,不仅违反了法律,也违反了公序良俗,当然不具有法律效力。

2.身份权的法定性阻却约定效力。一般来说,夫妻忠诚协议只要是夫妻双方真实意思表示,且不违反法律强制性规定及公序良俗就应当具有法律效力。但因身份权的法定性,夫妻忠诚协议中有关人身关系的内容是否有效还应当视具体情形及有关法律规定而定。具体来说,以常见的几种关于人身关系的约定为例:

首先,关于婚姻关系终止的约定。有的夫妻忠诚协议约定,当夫或妻违背协议约定的忠实义务,发生婚外性行为时,即须离婚。该条关于离婚的约定,必须符合婚姻法关于婚姻终止的法定条件和程序时,才能发生法律效力。也就是夫妻忠诚协议中有关婚姻关系终止的约定,必须经过婚姻登记机关或司法机关按照法律程序进行审查、确认才能发生法律效力。

其次,关于探望权的约定。有的夫妻忠诚协议中约定,违反夫妻忠诚协议约定的一方将在离婚后丧失对子女的探望权。根据我国《婚姻法》第38条规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望权利;中止事由消失后,应当恢复探望的权利。”探望权属于法定的身份权,其产生基础为亲子关系,任何剥夺探望权的约定都应当是无效的。但如果是在夫妻忠诚协议中对探望权如何行使的约定,如行使探望权的方式、时间等,不违反有关法律规定且不侵犯子女的利益及探望权主体的利益,一般可认定其具有法律效力。

再次,关于监护权丧失的约定。有的夫妻忠诚协议约定违反忠实义务的一方将丧失对未成年子女的监护权。根据我国《民法通则》的规定,父母为未成年人的法定监护人,在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请,撤销监护人的资格。《最高人民法院关于适用民法通则的意见》第21条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方的监护权。”这些规定表明,父母是未成年子女的法定监护人,只有在法定事由出现时,即其不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,经过法定程序,才能撤销其监护人的资格。因此夫妻忠诚协议中关于监护权丧失的约定,不具有法律效力。

3.财产关系的效力要区分婚姻关系是否终止而定。首先,关于婚姻关系存续中财产约定的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条第2款规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。”第3款规定:“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”可以看出,在我国目前的婚姻法律制度下,夫妻双方不离婚,不得请求损害赔偿。这种情况下,在婚姻关系存续的情况下,夫妻忠诚协议中关于财产的约定应当适用婚姻财产契约的规定,即附忠实义务的夫妻财产约定,如夫妻一方有违约定的忠实义务时,即会发生财产关系变动。当然根据我国婚姻法的规定,这种婚姻财产的约定不能在婚姻存续期间单独诉请,必须在提起离婚诉讼时或离婚后才能诉请。

其次,关于婚姻关系终止范畴财产约定的效力。在夫妻双方要求的离婚情况下,夫妻忠诚协议中关于财产关系的约定,可视为对离婚损害赔偿范围的约定。故夫妻忠诚协议中有关财产的约定,应视为对离婚损害赔偿范围的约定,且一般来说,约定赔偿范围的效力应优先于法定赔偿范围的效力。当然,对于财产约定显失公平的情况,法官可依据当事人的申请做出适当调整。

 

四、关于夫妻忠诚协议的法律思考

为弥补我国《婚姻法》对夫妻忠实义务立法及司法救济不足有必要对夫妻忠诚协议进行规制。

(一)赋予夫妻忠诚协议以法律上的约束力

在《民法通则》中明确夫妻忠诚协议的属于一般民事行为,其内容不得违反法律强制性规定和公序良俗,符合民事法律行为的构成要件即可认定为有效民事法律行为;同时夫妻忠诚协的法律适用,当配偶一方违反夫妻忠实义务时,夫妻忠诚协议则应依《婚姻法》及相关民事立法中的有关规定,协议分别适用人身关系和财产关系的法律规范[5]。同时还要明确在婚姻存续期间夫妻忠诚协议中财产关系约定属于《婚姻法》第19条规定的夫妻可以约定财产所有制的情形。

(二)扩大婚姻法中离婚损害赔偿法定事由的范围[6]

我国应当借鉴外国立法,将通奸、嫖娼、卖淫等违反夫妻忠实义务的婚外性行为纳入到离婚损害赔偿的法定范围,建议在四种情形后增加兜底条款:“其他重大侵害行为”。一方有违反忠实义务的行为,忠实方即可在向人民法院诉请离婚的同时请求损害赔偿,赋予法官一定的自由裁量权,便于对夫妻违反忠实义务案件的正确处理,保护离婚无过错一方的合法权益,实现法律的正义价值。

(三)明确违反夫妻忠诚协议的请求权基础[7]

违反夫妻忠诚协议请求权损害赔偿的法理依据是“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利。”此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权基础。[8]可以看出,是否具有请求权基础,是处理夫妻忠诚协议的关键问题。我国法律并没有规定夫妻忠诚协议的法律约束力问题。因此,建议最高法院明确我国《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益,造成他人严重物质损害和精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定,可以作为违反夫妻忠诚协议而要求精神损害赔偿的法律依据,即请求权的基础问题。

(四)设立配偶权,为请求权行使提供法律依据

配偶权,是人身权中身份权的一种,也是夫妻间权利义务关系的核心内容。然而,我国《婚姻法》并未完全确立配偶权保护制度。笔者认为应将配偶权作为夫妻之间各种人身权的上位概念规定在婚姻家庭法中,明确配偶权属于民事权益的组成部分,并通过具体条款加以细化为权利保护提供法律的依据。

(五)强化刑事立法上的规制

适当放宽重婚罪的条件,将严重违反夫妻忠实义务的行为如包养情妇作为构成重婚罪的情形之一。我国刑法中关于重婚罪范围限定的过于狭窄,很难将既不结婚对外也不以夫妻名义相称,但却事实却同居并共同生活的“包养情妇”行为纳入其中。因此,笔者赞同将重婚罪的适用条件适当放宽,增加“有配偶的人与婚外异性对内相互以夫妻相称,或虽不以夫妻相称,但在固定住所共同生活在6个月以上,或有稳定的同居关系在6个月以上的”[9]也纳入重婚罪的情形之一,并增加罚金刑,以有效遏制该种情形的发生,保障婚姻家庭稳定。

 

【注释】

[1]廖红:《对违反夫妻忠实义务行为之探讨》,载《湖南省政法干部管理学院学报》2002年第2期。

[2]张玉英等:《对“夫妻忠诚协议”的法律思考》,载《辽宁行政学院学报》2010年第1期。

[3]赵蕾、钱小敏:《夫妻“忠诚协议”,难倒最高法院》,载《南方周末》2010年9月23日A5版。

[4]李霞:《浅析夫妻忠诚协议的效力》,载《法制与社会》2009年第8期。

[5]王歌雅:《夫妻忠诚协议:价值认知与效力判断》,载《政法论丛》2009年第5期。

[6]参见《瑞士民法典》第169条、第28条、第151条;《瑞士债法》第41条、第49条。

[7]何晓航、何志:《夫妻忠诚协议的法律思考》,载《法律适用》2012年第3期。

[8]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第41页。

[9]佚名:《浅谈我国夫妻人身关系立法思考》,载中顾民事诉讼网(http: //news. 9ask. cn/msss/msssfg/msssfg/201107/1458960shtml),2011年7月19日访问。

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