最高法:《民法典担保制度司法解释理解与适用》第三十一条关于债权人撤诉或者撤回仲裁申请,保证人的权利是否受到影响?

关键词:民法典 民法典担保制度司法解释 债权人撤诉 撤回仲裁申请 保证人是否受影响 一般保证 连带责任保证

 

 

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【条文规定】

第三十一条 一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请,债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁,保证人主张不再承担保证责任的,人民法院应予支持。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请,起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的,人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。

 

 

【条文主旨】

本条是关于债权人撤诉或者撤回仲裁申请,保证人的权利是否受到影响的规定。

 

 

【条文概览】

债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请,能否视为债权人依法向保证人主张过权利,实践中存在较大争议。我们认为,对于此种情形,应当区别一般保证和连带责任保证规定不同的法律后果:

其一,在一般保证中,债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的,才能向保证人主张实体权利。换言之,债权人必须让债务人先承担责任。当事人撤诉或者撤回仲裁申请本质上意味着其并无让债务人先承担责任的意思表示,因此,只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起诉讼或者申请仲裁,保证人就不应再承担保证责任。

其二,在连带责任保证中,在债权人撤诉或者撤回仲裁申请时,能否认定债权人向保证人主张过权利?对此,存在不同观点。我们认为,与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同,保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务,因而不仅需要债权人主张权利,而且还要让保证人知道债权人在主张权利。因此,仅人民法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请仍不足以构成依法行使权利,只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后才意味着债权人依法行使了权利。

 

 

【争议观点】

一种观点认为,一般保证中债权人在保证期间内对“债务人”提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请的,其后果应当与连带责任保证中债权人在保证期间内对“保证人”提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请的后果相同。

另一种观点则认为,二者应当有差异,不应当采用同一标准。但是如何处理,该种观点内部也有分歧,具体见下面的论述。

 

 

【理解与适用】

经过研究,我们同意后一种观点,认为应当区分连带责任保证和一般保证。

一、连带责任保证

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后,又撤回起诉或者仲裁申请的,能否认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利?对此有三种观点:

第一种观点认为,只要债权人在保证期间届满前向保证人提起诉讼或者申请仲裁,即使之后撤回起诉或者撤回仲裁申请,都应认定债权人在保证期间内向保证人主张了权利。

第二种观点认为,不论起诉状副本或者仲裁申请书副本是否发送保证人,根据撤回起诉视为没有起诉的原理,均应认定债权人在保证期间内没有向保证人主张权利。

第三种观点认为,应分别情形处理:如果人民法院将起诉状副本或者仲裁机构将仲裁申请书副本送达保证人的,则应当认定债权人在保证期间内对保证人主张了权利;相反,如果人民法院没有将起诉状副本或者仲裁机构没有将仲裁申请书副本送达保证人的,则应当认定债权人在保证期间内没有对保证人主张权利。

我们认为,根据《民法典》第694条第2款的规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前“请求保证人”承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。该款强调的是“请求保证人”承担保证责任,而没有规定具体的请求方式。经研究,我们认为,该款规定的“请求保证人承担保证责任”,其本来的含义应当包括债权人请求的意思表示直接到达保证人,即人民法院将起诉书副本或者仲裁机构将仲裁申请书副本发送保证人,因为保证期间是或有期间,债权人在该期间内依法请求保证人承担保证责任,该意思表示到达保证人时,该或有期间才变成确定期间,保证人此时才应当承担保证责任。相反,如果债权人在该期间内没有依法请求保证人承担保证责任,意思表示没有到达保证人的,该或有期间就没有变成确定期间,保证人就不应当承担保证责任,保证人的保证责任消灭。这与诉讼时效不同。就诉讼时效制度而言,只要债权人证明自己没有怠于行使权利即可,而不需要证明其行使权利的意思表示一定要到达债务人。正是基于此点区别,我们认为,就保证期间制度而言,“请求保证人承担保证责任”的意思表示一定要到达保证人。第一种观点的问题在于,如果起诉状副本或者仲裁申请诉副本都没有送达保证人,怎么能够认为债权人在保证期间内向保证人主张过权利呢?向保证人主张权利,意思表示一定要送达保证人。这是最根本的。该观点不妥的根源在于,把保证期间与诉讼时效混淆了。保证期间与诉讼时效有本质的不同。保证期间制度设立的目的是保护保证人,是为保证人利益着想的,所以债权人如果证明其在保证期间内向保证人主张了权利,则必须证明其主张权利的意思表示到达了保证人。相反,诉讼时效制度设立的目的虽然是督促债权人及时行使权利,但毕竟债务人从实体上对债权人负有债务,因此,在债权人行使权利的方式上,有些情况下即使债权人行使权利的意思表示没有到达债务人,法律上也认定债权人没有怠于行使权利,《民事案件诉讼时效规定》第11条、第12条和第13条的规定即为明证。可见,就诉讼时效制度而言,在债权人主张权利的方式上,不以意思表示到达债务人为必要,只要债权人证明其依法主张了权利,没有怠于行使权利即可,而不管主张权利的方式。故第一种观点实质上是混淆了保证期间与诉讼时效的本质区别,所以欠妥。

第二种观点没有区分起诉状副本或者仲裁申请书副本是否发送保证人,而仅仅根据民事诉讼法撤回起诉视为没有起诉的原理,认定债权人在保证期间内没有向保证人主张权利,过于绝对。试想,如果起诉状副本或者仲裁申请书副本都已经送达到了保证人,那么还能说债权人没有将向保证人主张权利的意思表示送达保证人吗?持这种观点的人还有一个担心在于,如果在债权人起诉的情况下,法院没有在立案之日起五日内将起诉状副本发送保证人,此时债权人撤诉,如果保证期间经过,会不会引起国家赔偿的问题。我们认为,连带责任保证的债权人为了让保证人承担保证责任,完全可以在保证期间内自行通知保证人。债权人在起诉后又撤诉的,其撤诉后也可以自行通知保证人。债权人向法院起诉的目的并不是让法院通知保证人,而是请求人民法院对该纠纷进行审理。通知保证人的义务是债权人自身的义务,不能转移。债权人起诉后,法院将起诉状副本发送保证人的行为,并不能解释为是债权人将通知的义务转移给了法院。我们认为,法院的发送行为与债权人的通知义务没有任何关系,法院的发送行为是职务行为。因此,如果法院没有依法发送,但债权人自身可以通知保证人而没有通知导致保证期间经过,其要求法院承担国家赔偿的请求,不能得到支持。

经过以上分析,我们同意第三种观点。

 

二、一般保证

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,后又撤回起诉或者撤回仲裁申请的,能否认定其在保证期间内向债务人提起了诉讼或者申请了仲裁?对此也有三种不同的观点。

第一种观点认为,如果人民法院将起诉状副本或者仲裁机构将仲裁申请书副本发送债务人的,则应当认定债权人在保证期间内对债务人提起了诉讼或者申请了仲裁,债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁,一般保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由,主张不再承担保证责任的,不应支持。

第二种观点认为,在这个问题上,一般保证应当适用与连带责任保证相同的规则。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,后又撤回起诉或者撤回仲裁申请,如果人民法院没有将起诉状副本或者仲裁机构没有将仲裁申请书副本发送债务人,一般保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由,主张不再承担保证责任的,应予支持。相反,则不应支持。

第三种观点认为,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁,后又撤回起诉或者撤回仲裁申请,撤回行为本身就表明债权人没有让债务人先承担责任的意思,一般保证人据此享有先诉抗辩权,债权人请求一般保证人承担保证责任的,不应支持。

我们认为,第一种观点和第二种观点虽然有一定道理,但都有自身不能克服的缺陷,第三种观点符合《民法典》规定的精神,应予采纳。

第一种观点的问题在于,即使人民法院将起诉状副本或者仲裁机构将仲裁申请书副本发送给了债务人,但是因为债权人又撤回了起诉或者仲裁申请,债权人后未在保证期间内再行对债务人提起诉讼或者申请仲裁,那么一般保证人仍然享有先诉抗辩权。前述情形下,由于没有进入审判程序或者仲裁程序,债权人并没有获得具有强制执行效力的生效法律文书,更谈不上债权人就债务人财产依法强制执行债务人仍不能履行债务,故第一种观点显然不能成立。

第二种观点的问题在于,一般保证与连带责任保证的根本区别就在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权。在债权人起诉又撤诉或者提起仲裁申请又撤回的情况下,一般保证人享有的先诉抗辩权并没有消灭,而连带责任保证的保证人则无先诉抗辩权,只要债权人在保证期间内向其主张权利的意思表示到达保证人,保证债权就应当承担保证责任,故第二种观点也不能成立。

第三种观点则克服了前两种观点的弊端,从实质上指出了在债权人起诉又撤诉或者提起仲裁申请又撤回的情况下,一般保证人的先诉抗辩权并没有消灭。因此,债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁,一般保证人主张不承担保证责任的,应予支持。

 

 

【实务问题】

一般保证人在保证期间内向债权人履行部分保证义务的行为,能否认定其以实际行动放弃了先诉抗辩权,保证期间的使命是否也已经完成?

一种观点认为,根据《民法典》第687条第2款和《民法典担保制度解释》第27条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,或者未取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;(2)人民法院已经受理债务人破产案件;(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。一般保证人在保证期间内向债权人履行部分保证义务的行为,并不在《民法典》第687条第2款规定的但书范围之内,特别是但书第4项规定得非常清楚,保证人“书面”放弃本款规定的权利,根据该规定,保证人在保证期间内向债权人的实际履行行为被排除在外。

另一种观点则认为,一般保证人在保证期间内向债权人履行部分保证义务的行为,表明一般保证人已经以实际行动放弃了先诉抗辩权,保证期间已经没有意义,诉讼时效开始发挥作用。

我们认为,上述两种观点都有一定道理,但倾向于后一种观点,理由如下:

第一,一般保证人在本来享有先诉抗辩权,还不应当承担责任的时候,其却履行保证债务,实际上就表示其同意承担保证责任。从意思表示的角度看,应当解释为其放弃了先诉抗辩权。

第二,一般保证人的实际履行行为,与一般保证人书面表示放弃先诉抗辩权的结果是一样的,既然如此,应该与后者作出相同的处理。

第三,如果不作这样的解释,其结果势必要求债权人在保证期间向债务人起诉或者申请仲裁,或取得对债务人具有强制执行效力的公证债权文书,并申请强制执行。但一般保证人在保证期间内履行保证义务的行为,很容易让债权人放弃对债务人的前述行为,导致保证期间经过,保证人免于承担保证责任。这不仅有损债权人的利益,也不符合一般保证人的真实意思表示。

第四,这样理解并不损害一般保证人的利益,因为其在本来享有先诉抗辩权,还不应当承担责任的时候,已经履行了部分保证债务。该行为属一般保证人自愿,则不损害其先诉抗辩权利益。既然不损害享有先诉抗辩权的权利人的利益,这种解释就具有正当性。

第五,能不能解释为一般保证人只就已经履行的部分放弃先诉抗辩权,没有履行的部分没有放弃先诉抗辩权。我们认为,除非一般保证人明确作出此种意思表示,否则违背交易常识。

需要指出的是,后一种观点也仅仅是本书的一家之言。这一问题的权威解答,应当以最高人民法院的规范性文件为准。


—载最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第311-318页。



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来源:微信公众号 法律探微

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