重庆高级法院 :律师“以人查房”之诉请是否存在诉之利益

【裁判要点】

1.律师“以人查房”诉请是否存在诉之利益

《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条规定“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况”,此处“利害关系人”从不动产登记查询公法规范的目的和体系解释理解应当均涉及“不动产”事项范围,即涉及“不动产”因素的交易、继承、诉讼等的“利害关系人”才能申请查询、复制不动产信息。如果当事人提起的相关“诉讼”并不涉及“不动产”因素的,则不符合上述公法规范的“涵摄”范围,况且涉及的“诉讼”范围倘若不加以适当限制,将失去《物权法》《不动产登记暂行条例》应有保护个人隐私信息的规制目的,而登记信息查询、复制行使必须让位于此法律价值,旨在防止恶意当事人任性、恣意地滥用查询权损害他人权益。因此,不动产登记机构有权要求申请人举证证明自己与登记的“不动产”具有公法上“利害关系”。律师代理关系是基于当事人的民事委托而获得相关代理权利,其是代表当事人进行相关查阅、复制,不动产信息查询获得与否并不增减律师个人实体权利义务,因律师本人与被查询的房屋登记信息并无实质的“利害关系”,即使未能获得不动产信息也是损害当事人权益,其与律师个人实体权益没有关联,并不产生所谓的“可能性权利损害”。虽然陈思、蔡荣凤个人具有律师身份,申请查询冯忠芳名下所有房产其目的也在于通过诉讼保全措施确保魏洁静主张的债权在获得胜诉判决支持后能够得以顺利实现,其与承办法律事务不可否认具有关联,但其通过查询方式欲获得登记信息资料的利用目的并非用于可能涉及的“不动产诉讼”案件,所提交资料并不能证明与他人登记的“不动产”之间具有公法上“利害关系”,况且请求通过“以人查房”查询方式欲获取登记信息亦不符合公法规范的查询规定,故陈思、蔡荣凤并不符合申请查询涉案不动产登记信息的主客观要件,无从请求行政机关履行作为特定的行政行为。

2.律师能否笼统依据《律师法》《民事诉讼法》的赋权规定而直接请求行政机关履行特定职责

《中华人民共和国立法法》第八十八条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”,它是从法律规范的位阶角度予以界定法效力,当法律规范调整同一对象之间存在抵触或冲突时可以适用位阶规则予以解决,而不同法律规范体系(公法与私法)调整不同法律关系并非同一对象时,则与法的位阶并无关涉,并不适用位阶规则予以解决。律师虽然享有调查取证权,但《律师法》《民事诉讼法》上述条文内容却并不构成规范调整公法上不动产查询事项权利义务,即《律师法》《民事诉讼法》位阶并不因为高于《房地产登记技术规程》等公法规范位阶而直接适用该法律规范调整公法上权利义务关系。行政机关履行法定职责的来源具体包括法律规范、行政规范、行政允诺、行政契约及先前行为等,受委托律师并不能笼统依据《律师法》《民事诉讼法》的赋权规定而直接请求行政机关履行特定职责,律师行使调查取证权利申请不动产登记查询时仍需遵循公法规范调整其与行政机关之间的公法上法律关系,并不具有所谓法律“例外”规定的“优先权”。

3.律师调查权行使是否具有公法规范强制力予以保障

陈思、蔡荣凤提起涉案诉讼是以其律师调查权被行政机关侵害而非公民个人权益被侵害为由提起的行政诉讼。《律师法》第三十五条对律师具有调查取证权仅是法律原则性规定,律师调查取证权的行使本身不具有公法规范强制力予以保障实施,即律师并不享有行政机关的公权力可以强制单位或个人提供证据。律师执业权利的国家保障来自于司法机关和行政机关等提供相应保障。律师执业权利的救济保障机制是通过建构完整和系统的律师权利保障体系予以实现。

【裁判文书】

重庆市高级人民法院

行 政 裁 定 书

(2020)渝行申195号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)陈思,男,1968年2月12日出生,汉族,住重庆市江**。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)蔡荣凤,女,1993年8月15日出生,汉族,住重庆市大足区。

被申请人(一审被告、二审上诉人)重庆市规划和自然资源局,住所地重庆市渝**龙山街道龙山大道**。

法定代表人扈万泰,局长。

委托诉讼代理人孟艳,重庆市规划和自然资源局工作人员。

委托诉讼代理人赵红燕,重庆市规划和自然资源局工作人员。

陈思、蔡荣凤因诉重庆市规划和自然资源局请求确认其不履行不动产登记查询职责违法一案,不服重庆市第五中级人民法院(2018)渝05行终604号行政判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

陈思、蔡荣凤申请再审称,1.二审审理程序违法。二审已经查明案件事实,却错误适用中止规定中止案件审理;二审归纳争议焦点为:陈思、蔡荣凤是否具有原告主体资格以及是否可以“以人查房”,但是二审随意歪曲诉讼争议焦点,超越原告诉讼请求进行审理;重庆市规划和自然资源局并没有对拒绝查询行为的合法性进行举证证明,违反行政诉讼的举证规则。2.二审事实认定和适用法律前后矛盾。判决曲解证据概念和种类,狭义理解房产信息的证据性质,将民事诉讼中程序性证据排除在证据范围之外;《中华人民共和国律师法》(简称《律师法》)系特别法,其调查权规定相比《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)更加广泛,应该优先适用该法;行政机关对于律师提出房产登记信息调查只能进行形式审查,并不能强调对律师调查信息进行相关证据审核判断。3.二审法院将行政规章与法律相提并论,履行行政职责错误适用部门规章的规定。委托人与其代理律师是委托关系,系当事人权利的自然延伸,二审判决错误将委托人与其代理律师排除在房屋权利人、利害关系人之外,并错误认定查询、复制主体的范围并不包括律师。4.二审裁判助长行政机关阻碍律师调查取证权的行使,其形成不良导向将阻碍律师事业正常发展。综上,请求法院依法再审该案,撤销二审判决,改判维持一审判决。

重庆市规划和自然资源局答辩称,1.《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等明确规定了申请查询、复制不动产登记资料的主体范围等,而陈思、蔡荣凤作为民间借贷纠纷的诉讼代理人,并不符合不动产登记信息查询主体范围。2.不动产登记信息涉及公民个人隐私,即使利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料,其能够查询、复制的范围也有明确的限制,所谓律师“以人查房”即申请查询冯忠芳名下的所有房产信息并不符合查询规范的规定。3.陈思、蔡荣凤申请查询冯忠芳名下的房产信息并不能作为认定案件事实的依据,故不属于案件“证据”范围。4.律师取证调查应当依法行使,同时也应当接受法律法规和规章的约束,行政机关也有义务保护公民个人隐私和合法权益。综上,请求法院驳回陈思、蔡荣凤的再审申请,维持二审判决。

本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定:“行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。”上述规定中被诉行政行为虽然存在违法,但客观上不宜作出撤销或者履行职责判决的,只需要判决确认宣告该行政行为违法即可。本案中,陈思、蔡荣凤系北京大成(重庆)律师事务所律师,二人接受案外人魏洁静的委托,代为处理魏洁静与冯忠芳民间借贷纠纷一案在审判和执行阶段的相关事宜。二人于2018年2月23日、2月26日,持人民法院出具的《受理案件通知书》、律师事务所介绍信、授权委托书、律师执业证,前往重庆市沙坪坝区不动产登记中心申请查询对方当事人冯忠芳名下的所有房产信息,而重庆市沙坪坝区不动产登记中心拒绝了二人的查询申请。涉案陈思、蔡荣凤律师提出请求行政机关作出履行查询行政行为而行政机关拒绝作为,此时相对人本应循序提起课以义务之诉,请求法院判令行政机关针对其请求事项履行作为特定行政行为。而陈思、蔡荣凤向一审法院所提起诉讼请求为请求确认重庆市规划和自然资源局不履行申请查询他人不动产登记信息的行为违法,其提起的诉讼类型为确认之诉。该确认之诉系具有备位性质的诉讼类型,而法院确认判决则为撤销判决和课以义务判决的补充形式,仅具有“宣示性”作用,不具有撤销判决(形成判决)和课以义务判决(给付判决)的形成效力或给付效力,该确认判决对陈思、蔡荣凤并无直接实现其获知查询信息实益的权利救济效果。虽然如此,但出于对当事人诉权行使的尊重,本案仍需对涉案确认之诉中履行法定职责这个核心问题予以“回溯”并就此展开实体审查评析,即涉案当事人申请履行不动产登记查询职责时段行政机关是否确实存在“不履行”情形,以及法院裁判时点行政机关履行信息给付职责是否确实“没有意义”。履行法定职责之诉当事人若想获得胜诉判决支持,一般认为其判决适用条件为:第一,行政机关负有法定职责;第二,行政机关不履行法定职责或拖延履行;第三,行政机关不履行或拖延履行没有正当理由;第四,行政机关履行职责仍有意义。而关于履行法定职责之当事人诉请,并不意味着公民、法人或者其他组织随便向任何一个行政机关提出任何一项请求,则该行政机关就负有履行该项特定请求的公法义务,只有当具备申请查询涉案不动产登记信息的主客观要件时,行政机关才负有公法义务。

关于陈思、蔡荣凤再审申请提出其作为律师符合申请查询、复制不动产登记信息的主体资格,行政机关负有履行法定职责的理由是否成立,这也是涉诉各方当事人的争议焦点。不动产登记是《物权法》确立的一项物权制度,是指经权利人或利害关系人申请,由国家有权机关将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的行为。涉及公民个人不动产登记信息、健康检查报告等属于隐私权保护范围,并不是任何人均可以随意查阅获知,国家仅准许相关权利人及利害关系人查阅,其核心实质涉及对公民个人权利尊重和信息有效保护。不动产登记资料查询是广大民众在不动产买卖、继承等活动中的重要基础性支撑,是不动产登记机构的重要服务事项,也是不动产统一登记法律制度的重要组成部分。从该案所涉及不动产信息查询主体、程序、要件以及登记资料保护等现行公法规范体系相关规定而言,《物权法》第十条规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”,第十八条规定:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供”。《不动产登记暂行条例》第二十六条规定:“不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密;涉及国家秘密的不动产登记信息,应当依法采取必要的安全保密措施”,第二十七条规定:“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料,不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料”,第二十八条规定:“查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的,不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的;未经权利人同意,不得泄露查询获得的不动产登记资料。”《房屋登记办法》第二十八条规定:“房屋登记机构应当将房屋登记资料及时归档并妥善管理。申请查询、复制房屋登记资料的,应当按照规定的权限和程序办理。”《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条规定:“国家实行不动产登记资料依法查询制度。权利人、利害关系人按照《条例》第二十七条规定依法查询、复制不动产登记资料的,应当到具体办理不动产登记的不动产登记机构申请。权利人可以查询、复制其不动产登记资料。因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况。人民法院、人民检察院、国家安全机关、监察机关等可以依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料”,第九十八条规定:“权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料应当提交下列材料:(一)查询申请书;(二)查询目的的说明;(三)申请人的身份材料;(四)利害关系人查询的,提交证实存在利害关系的材料。权利人、利害关系人委托他人代为查询的,还应当提交代理人的身份证明材料、授权委托书。权利人查询其不动产登记资料无需提供查询目的的说明。有关国家机关查询的,应当提供本单位出具的协助查询材料、工作人员的工作证。”国土资源部根据《物权法》《不动产登记暂行条例》的授权制定出台《不动产登记资料查询暂行办法》,该规章强调了分类查询,对不同的查询主体设置不同的查询权限,权利人可以享受最大的查询权限,对利害关系人仅开放查询不动产的登记簿记载的登记结果;该规章明确了“什么利害关系人可以查”和“查到什么程度”等问题;同时也规定了不动产登记信息资料的安全保护措施,明确了“怎样防范个人信息不当泄露”等问题,合理衡平当事人之间的不同利益关系,规定内容体现了保护不动产登记资料信息安全也是不动产登记法律制度建设的重要目标之一。《不动产登记资料查询暂行办法》第十四条规定:“不动产登记簿上记载的权利人可以查询本不动产登记结果和本不动产登记原始资料”,第十五条规定:“不动产权利人可以申请以下列索引信息查询不动产登记资料,但法律法规另有规定的除外:(一)权利人的姓名或者名称、公民身份号码或者统一社会信用代码等特定主体身份信息;(二)不动产具体坐落位置信息;(三)不动产权属证书号;(四)不动产单元号”,第十九条规定:“符合下列条件的利害关系人可以申请查询有利害关系的不动产登记结果:(一)因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产构成利害关系的;(二)因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁而构成利害关系的;(三)法律法规规定的其他情形”,第二十条规定:“不动产的利害关系人申请查询不动产登记结果的,除提交本办法第八条规定的材料外,还应当提交下列利害关系证明材料:(一)因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产构成利害关系的,提交买卖合同、互换合同、赠与合同、租赁合同、抵押合同;(二)因不动产存在相关民事纠纷且已经提起诉讼或者仲裁而构成利害关系的,提交受理案件通知书、仲裁受理通知书”,第二十一条规定:“有买卖、租赁、抵押不动产意向,或者拟就不动产提起诉讼或者仲裁等,但不能提供本办法第二十条规定的利害关系证明材料的,可以提交本办法第八条规定材料,查询相关不动产登记簿记载的下列信息:(一)不动产的自然状况;(二)不动产是否存在共有情形;(三)不动产是否存在抵押权登记、预告登记或者异议登记情形;(四)不动产是否存在查封登记或者其他限制处分的情形”,第二十二条规定:“受本办法第二十一条规定的当事人委托的律师,还可以申请查询相关不动产登记簿记载的下列信息:(一)申请验证所提供的被查询不动产权利主体名称与登记簿的记载是否一致;(二)不动产的共有形式;(三)要求办理查封登记或者限制处分机关的名称”,第二十三条规定:“律师受当事人委托申请查询不动产登记资料的,除提交本办法第八条、第九条规定的材料外,还应当提交律师证和律师事务所出具的证明材料。律师持人民法院的调查令申请查询不动产登记资料的,除提交本办法第八条规定的材料外,还应当提交律师证、律师事务所出具的证明材料以及人民法院的调查令。不动产权利人、利害关系人可以委托律师或者其他代理人查询、复制不动产登记资料”。上述规定明确可以查询、复制不动产登记资料主体包括:不动产权利人、利害关系人及其委托律师或者其他代理人。另外,第三十一条规定:“有关国家机关查询复制不动产登记资料以及国家机关之间共享不动产登记信息的具体办法另行规定。”《不动产登记资料查询暂行办法》虽然未界定“利害关系人”概念,但从维护社会稳定,保护交易安全,保护权利人合法权益的角度出发,对“利害关系人”采取直接区分和细化:对因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产,以及因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁构成利害关系的利害关系人,规定可以查询不动产登记结果;对有买卖、租赁、抵押不动产意向,或者拟就不动产提起诉讼或者仲裁等,但不能提供利害关系证明材料的“准利害关系人”,规定可以查询不动产的自然状况、是否存在共有情形以及其他登记情形等。同时,考虑到《律师法》规定了律师的调查权问题,还规定律师受“准利害关系人”委托情况下,可以比委托人查询更多的不动产登记信息,以满足律师办理相关案件的诉讼需求。

关于“利害关系人”的概念界定,《房地产登记技术规程》2.1.6条文规定:“利害关系人interestedparty,能够提供证据证明房地产登记结果影响或可能影响其合法权益的人。”关于不动产登记信息查询范围,《房地产登记技术规程》6.1.4条文规定:“登记资料不得仅以权利人姓名或名称为条件进行查询”,6.2.1条文规定:“查询、复制登记簿应符合下列规定:1自然人、法人和其他组织提供身份证明、房屋坐落,可查询登记簿中房地产的自然状况及查封、抵押等权利限制状况;2所有权人提供身份证明、房屋所有权证或房地产权证,可查询、复制其房地产的登记簿中信息;3其他权利人提供身份证明、房屋他项权证或房地产他项权证、登记证明,可查询、复制登记簿中相关信息;4利害关系人提供身份证明、与查询房地产有利害关系的证明、房屋坐落,可查询、复制登记簿中相关信息”,6.2.2条文规定:“查询、复制其他登记资料应符合下列规定:1所有权人提供身份证明、房屋所有权证或房地产权证,可查询、复制其房地产登记资料;2预告登记权利人提供身份证明、登记证明,可查询、复制与该房地产预告登记相关的登记资料;3抵押权人提供身份证明、房屋他项权证或房地产他项权证,可查询、复制与该房地产抵押权相关的登记资料;4房屋继承人(受遗赠人)提供身份证明、继承(受遗赠)证明,可查询、复制与继承、遗赠相关的登记资料;5公证机构、仲裁机构提供单位介绍信、已申请公证或仲裁的证明以及工作人员的工作证,可查询与公证、仲裁事项相关的登记资料”,6.2.3条文规定:“国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关、纪检监察部门和证劵监管部门提供单位介绍信、工作人员的工作证及相关证明材料,可查询、复制相关的登记资料”。上述《房地产登记技术规程》是由中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会组织编制,并由住房和城乡建设部发布后于2012年6月1日起实施,用于规范房地产登记业务流程以及维护房地产交易安全,配合《房屋登记办法》实施的规范文件,其性质属于对外产生效力的行政规定,是行政机关对不动产登记事项技术性、具体性的实施操作规定,该技术规程内容与法律、法规、规章并无抵触,对此技术规程司法应当予以尊重并适用。虽然《不动产登记资料查询暂行办法》(2018年3月2日公布施行)并不适用于发布之前2018年2月陈思、蔡荣凤申请查询的涉案不动产登记信息行为,且国土资源部《不动产登记资料查询暂行办法》与之前建设部颁布《房屋登记办法》(自2008年7月1日起施行,2019年9月6日废止)在查询规范的表述方式上有所差异,但前后部门规章及配套规定所秉持《物权法》确定的发挥不动产登记的物权公示作用,保护权利人的合法权益,严格保护个人隐私信息安全的宗旨却一脉相承,旨在贯彻落实《物权法》《不动产登记暂行条例》的规定。

关于《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人”,此处“利害关系人”是否均涉及“不动产”事项的理解。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定:“在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条规定“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况”,此处“利害关系人”是否均涉及“不动产”登记事项才能构成申请查询、复制不动产信息,结合《房地产登记技术规程》2.1.6条文“利害关系人”概念的界定,即利害关系人是指能够提供证据证明房地产登记结果影响或可能影响其合法权益的人。此处“利害关系人”从不动产登记查询公法规范的目的和体系解释理解应当均涉及“不动产”事项范围,即涉及“不动产”因素的交易、继承、诉讼等的“利害关系人”才能申请查询、复制不动产信息。如果当事人提起的相关“诉讼”并不涉及“不动产”因素的,则不符合上述公法规范的“涵摄”范围,况且涉及的“诉讼”范围倘若不加以适当限制,将失去《物权法》《不动产登记暂行条例》应有保护个人隐私信息的规制目的,而登记信息查询、复制行使必须让位于此法律价值,旨在防止恶意当事人任性、恣意地滥用查询权损害他人权益。因此,不动产登记机构有权要求申请人举证证明自己与登记的“不动产”具有公法上“利害关系”。从上述不动产部门法律体系的规范来看,不动产登记信息的查询主体仅规定了权利人、利害关系人和有关国家机关三种申请主体。况且利害关系人查询范围有所局限,并不等同于权利人查询范围,自然也不会赋予利害关系人可以通过“以人查房”方式从而达到权利人查询范围相同法律效果。

本案中,陈思、蔡荣凤申请查询时提交了魏洁静签名的授权委托书,系其依据魏洁静的委托申请查询,代理人的行为后果应由被代理人魏洁静承担,而被代理人魏洁静本人并不符合上述不动产登记查阅公法规范相关“利害关系人”范围界定及查询范围规定。同时,律师代理关系是基于当事人的民事委托而获得相关代理权利,其是代表当事人进行相关查阅、复制,不动产信息查询获得与否并不增减律师个人实体权利义务,因律师本人与被查询的房屋登记信息并无实质的“利害关系”,即使未能获得不动产信息也是损害当事人权益,其与律师个人实体权益没有关联,并不产生所谓的“可能性权利损害”。不动产登记查阅法律规范明确确定只能向特定范围的人员提供查阅服务,并没有直接赋予律师“信息收集、获取”实体权利,虽然陈思、蔡荣凤个人具有律师身份,申请查询冯忠芳名下所有房产其目的也在于通过诉讼保全措施确保魏洁静主张的债权在获得胜诉判决支持后能够得以顺利实现,其与承办法律事务不可否认具有关联,但其通过查询方式欲获得登记信息资料的利用目的并非用于可能涉及的“不动产诉讼”案件,所提交资料并不能证明与他人登记的“不动产”之间具有公法上“利害关系”,况且请求通过“以人查房”查询方式欲获取登记信息亦不符合公法规范的查询规定,故陈思、蔡荣凤并不符合申请查询涉案不动产登记信息的主客观要件,无从请求行政机关履行作为特定的行政行为。行政机关虽然作出“拒绝”查询的意示表示,却系行政机关因其并不负有对陈思、蔡荣凤提出的查询事项履行所谓“以人查房”法定职责而基于客观法义务作出的观念表达。鉴于行政机关不具有履行给付查询信息职责特定的公法义务,且陈思、蔡荣凤亦无确认违法诉请的正当理由,其确认利益根本无从通过法院判决得以改善,故并无予以司法救济保护之必要,当然亦勿需再深入考量裁判时点履行职责是否确实“没有意义”这个层面的问题。陈思、蔡荣凤所提起确认违法之诉明显不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款关于“被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义”的实体要件规定,二审法院据此判决撤销一审判决,并改判驳回陈思、蔡荣凤的诉讼请求,适用法律并无不当。陈思、蔡荣凤提出该项再审申请理由不能成立,本院不予支持。

关于陈思、蔡荣凤再审申请提出不动产登记信息的部门查询规定低于《律师法》《民事诉讼法》位阶,信息查询应当优先适用《律师法》《民事诉讼法》的规定问题,该法律适用同时也关乎一审判决理由是否恰当。涉及行政行为的个案处理时,行政机关应当遵循“依法行政”原则,先以各行政法的部门法律体系为依据,若有不足时,则援引行政程序法律规范的相关规定,仍有不足时援引宪法的规定。《律师法》第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”为保障律师在民事诉讼程序中调查收集证据的权利,《民事诉讼法》第六十一条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”根据上述法律规定,律师根据案情的需要,可以收集、调取证据,也可以调查与承办法律事务有关的情况。陈思、蔡荣凤再审申请所提及并认同的一审判决理由:“就法律位阶而言,被告拒绝提供房屋查询服务所依据的《房地产登记技术规程》,法律层级低于《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》,被告应当根据立法法的相关规定,适用法律位阶较高的《中华人民共和国律师法》,向二原告提供房屋查询服务”,但该判决理由却将律师查询行为(公法关系)与《律师法》第三十五条、《民事诉讼法》第六十一条赋予律师调查取证执业权利予以混淆。《中华人民共和国立法法》第八十八条规定:“法律的效力高于行政法规、地、地方性法规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”,它是从法律规范的位阶角度予以界定法效力,当法律规范调整同一对象之间存在抵触或冲突时可以适用位阶规则予以解决,而不同法律规范体系(公法与私法)调整不同法律关系并非同一对象时,则与法的位阶并无关涉,并不适用位阶规则予以解决。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》关于法律规范冲突的适用规则明确载明:“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范”,而《律师法》的规定仅为赋予律师调查取证执业权利,《民事诉讼法》的规定也是当事人因民事争议涉诉之后赋予委托律师调查取证权利,律师虽然享有调查取证权,但《律师法》《民事诉讼法》上述条文内容却并不构成规范调整公法上不动产查询事项权利义务,即《律师法》《民事诉讼法》位阶并不因为高于《房地产登记技术规程》等公法规范位阶而直接适用该法律规范调整公法上权利义务关系。行政机关在行政管理活动中基于特定的事实和条件应为一定行为的具体法律义务,其如何履行相应职责,需要法律法规或规章的具体规定,针对此类具体职责,法律、法规或规章一般均明确规定了具体履行职责的内容及方式。行政机关履行法定职责的来源具体包括法律规范、行政规范、行政允诺、行政契约及先前行为等,受委托律师并不能笼统依据《律师法》《民事诉讼法》的赋权规定而直接请求行政机关履行特定职责,律师行使调查取证权利申请不动产登记查询时仍需遵循公法规范调整其与行政机关之间的公法上法律关系,并不具有所谓法律“例外”规定的“优先权”,故一审判决理由存在错误适用法律规范调整公法关系的问题。陈思、蔡荣凤提出的该项再审申请理由不能成立,本院不予支持。

关于陈思、蔡荣凤再审申请提出关于律师执业权利的保障问题。陈思、蔡荣凤提起涉案诉讼是以其律师调查权被行政机关侵害而非公民个人权益被侵害为由提起的行政诉讼。《律师法》第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这个规定赋予了律师一项权利即调查取证权,其属性属于律师执业权利。从律师权利的来源来看,无论是国家法律授权还是委托人约定与授权,其根本属性还是私权性质。律师执业权利是律师履行职务过程中享有的权利,是指法律赋予或当事人委托或法院指定,律师在执业时所具有的一定权能。主要包括基本执业权利,如调查取证权,阅卷权等。根据律师权利作用的不同,律师权利可以分为支配权利、请求权利和救济权利。支配权利是律师可以直接行使的具有排他性的权利,如人身保障权、拒绝作证权;请求权利是律师只有通过要求他人进行一定的行为或不为一定的行为才能实现的权利,如调查取证权、获取报酬权等;救济权利,是指律师权利受到国家机关或他人侵害时,可以向有关机关申请救助并获得有效保障的权利,如请求公安机关纠正错误的嫌疑人会见程序规定等权利。《律师法》第三十五条对律师具有调查取证权仅是法律原则性规定,律师调查取证权的行使本身不具有公法规范强制力予以保障实施,即律师并不享有行政机关的公权力可以强制单位或个人提供证据。律师执业权利的国家保障,系由国家机关为律师权利的行使提供便利、配合、协助与支持的一种保障,其主要来自于司法机关和行政机关等提供相应保障。国家为保障律师执业权利,应当强化律师保障机制,建立和完善法律制度通过规范调查取证范围,明确作证义务以及拒绝作证责任等法律后果,对阻碍律师行使调查取证的,可以启动相应程序予以纠正和追究相关人员责任等,律师执业权利的救济保障机制是通过建构完整和系统的律师权利保障体系予以实现。

综上所述,陈思、蔡荣凤的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定,裁定如下:

驳回陈思、蔡荣凤的再审申请。

审判长  邬继荣

审判员  许 鹏

审判员  龙贤仲

二〇二〇年十二月十日

书记员  张婉婷

来源:公众号 行政涉法研究

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